בגץ 41953-07-26 ישראל חופשית נ' הכנסת - חלק 20

ביסוד קיומה של מדינת ישראל כמדינת הלאום של העם היהודי עומד עקרון הערבות ההדדית המתקיימת בין כל חלקיו של עם ישראל.  על בסיס רעיוני זה הוקמה מדינת ישראל על מנת שתשמש בית לאומי ואבן שואבת לעם ישראל במולדתו ההיסטורית - ארץ ישראל.  תפיסה לאומית זו עומדת ביסוד מגילת העצמאות ומפעל החוקה הישראלי, והיא משתקפת במורשת הלאומית שלנו באמירה "כל ישראל עֲרֵבִים זה לזה" (לפי משמעותה המקובלת כיום).  אין לך חובה שקבעה הכנסת המשקפת תפיסה לאומית זו, כחובת הגיוס לצה"ל.  חובה זו היוותה, ועודה מהווה, לפי קביעת הכנסת, הכרח קיומי לשם הגשמת יעודה של מדינת ישראל כבית הלאומי של העם היהודי.  בהתאם לכך, חובת הגיוס חלה על כל המגזרים והשכבות בעם ישראל: דתיים כחילוניים; עשירים כעניים; תושבי המרכז כיושבי הספר.  והינה נמצא שגם בעת צָרָה וְצוּקָה יש בקרב בני ישראל קבוצה הרואה עצמה פטורה מהחשובה שבחובות הערבות ההדדית שקבעה הכנסת - הצורך להתאחד ולהתלכד לשם הדיפת האויבים החיצוניים המאיימים לכלותנו - עד כדי הצהרה בריש גלי "נמות ולא נתגייס".  אם אימוצו של הסדר כניעה ללא תנאי לדרישות מגזריות מסוג זה על ידי הממשלה והרוב הקואליציוני בכנסת אינו עומד בניגוד לאופייה היהודי של מדינת ישראל - אינני יודע ניגוד כזה מהו.  המסקנה המתחייבת לדידי היא כי מעשה חקיקה המתעלם לא רק מהחובה האזרחית המוטלת על כלל אזרחי המדינה להשתתף על בסיס שוויוני בנטל החיים המשותפים בה, אלא גם מחובת הערבות ההדדית הקדושה המוטלת על כל חלקיו של עם ישראל היושב בציון, לא יכול להיות חוק ה-"הולם את ערכיה של מדינת ישראל" - לא מבחינת מהותה הדמוקרטית; לא מבחינת אופייה היהודי.

חובתנו, כמופקדים על שמירת זכויות היסוד של אזרחי ישראל להכריז כי מעשה חקיקה נפסד ופסול זה לא הפך לדין מחייב במדינת ישראל, ולא בא בקהל חוקיה - לא מבחינת דרך עשייתו; אף לא מבחינת תוכנו.  כך עשינו בעבר; כך אנו עושים היום; כך גם נעשה בעתיד, ככל שנידרש.

השופטת יעל וילנר:

1. אני מסכימה לעיקרי חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא, נ' סולברג, ולתוצאה המובהקת אליה הגיע.
2. אף אני סבורה, כי תיקון מס' 28 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1986 (להלן: התיקון) מפר את עיקרון השוויון בפני הדין הפלילי, וכי לנוכח האמור דינו להתבטל. אכן, עקרון השוויון בפני החוק הוא יסוד מוסד של שיטתנו המשפטית, כמו גם תנאי אוניברסאלי לקיום חברה שהצדק הוא נר לרגליה.  ציווי מוסרי זה מהדהד היטב במקורותינו: "לֹא תַעֲשׂוּ עָוֶל בַּמִּשְׁפָּט לֹא תִשָּׂא פְנֵי דָל וְלֹא תֶהְדַּר פְּנֵי גָדוֹל בְּצֶדֶק תִּשְׁפֹּט עֲמִיתֶךָ" (ויקרא יט 15); ניצב ביסוד משפט העמים: "Law […] must be the same for all, whether it protects or punishes" (Declaration of the Rights of Man and of the Citizen, art.  6 (Aug.  26,1789)); ומשמש בסיס בתיאוריות מקובלות של פילוסופיה פוליטית (ראו, למשל: John Locke, Two Treatises of Government, Second Treatise §142, at 363 (Peter Laslett ed., Cambridge Univ.  Press, student ed.  1988) (1690) ).
3. אשר לסוגיית המידתיות, אציין כי מנקודת מבטי, צמצום תחולת התיקון - באמצעות הבחנה אפקטיבית בין מי שאכן מקדיש עצמו ללימוד תורה בישיבה, לבין מי שאינו עושה זאת אך מצהיר על כך - לא היה מוביל למסקנה, כי התיקון צולח את "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה".
4. כידוע, מבחן המידתיות הקבוע בפסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, מורכב משלושה מבחני-משנה: "מבחן הקשר הרציונלי", שבגדרו נבחנת ההתאמה בין האמצעי שנבחר בחוק לבין התכלית שלשמה הוא ננקט; "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", שבמסגרתו נבחנת השאלה אם קיימת חלופה לאמצעי שנבחר, שתגשים את התכלית הנדונה תוך פגיעה פחותה בזכות הרלוונטית; ו"מבחן המידתיות במובן הצר", שבגדרו נבחן היחס בין התועלת שצפויה לנבוע מהחוק בראי תכליתו, לבין עוצמת הפגיעה בזכויות שנגרמת כתוצאה ממנו (ראו, מני רבים: בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, פס' 20 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן [נבו] (16.9.2013)).

5. בענייננו, אני סבורה, כאמור, כי גם אם התיקון היה מבחין באופן אפקטיבי בין מי שאכן לומד בישיבה לבין מי שלא, כך שהיקף תחולתו היה מצטמצם, לא היה בכך כדי להקהות את הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון שנגרמת כתוצאה מהתיקון; וממילא, לא היה בכך כדי להוביל למסקנה, כי התיקון עומד במבחן-המשנה השני של המידתיות, "האמצעי שפגיעתו פחותה".
6. כפי שמציין חברי, המשנה לנשיא, הפגיעה בזכות החוקתית לשוויון נגרמת בענייננו בשל "הפליה מובהקת באכיפת הדין, המבוססת על השתייכות מגזרית-דתית; כזו שמפרה את חובתה של המדינה להתייחס לכל אזרחיה כשווים, במובן הבסיסי ביותר של המונח" (פס' 67 לחוות דעתו). לדעתי, עוצמתה או חומרתה של הפלייה כזו אינן משתנות כתלות בהיקף הקבוצה שהדין לא נאכף ביחס לחבריה, או כתלות במידת למדנותם; עוצמתה וחומרתה של הפלייה זו נובעות מעצם הפרת עיקרון השוויון בפני הדין הפלילי, אשר מבטאת כשלעצמה מסר פוגעני, שלפיו "חירותם של אלה בעלת ערך גבוה יותר משל אלה" (פס' 83 לחוות דעתו של חברי).  לפיכך, אינני סבורה כי צמצום היקף התחולה של התיקון באופן האמור לעיל, היה מקהה את פגיעתו בזכות לשוויון.
7. אמנם, ניתן היה לטעון, כי היעדר הבחנה אפקטיבית בין הלומדים באמת בישיבות לבין אלו שלא, רלוונטית למבחן המידתיות הראשון; במובן זה שאין קשר רציונלי בין הקפאת הליכי מעצר של מי שאינם באמת לומדים בישיבות, לבין התכלית שעניינה חשיבות לימוד התורה. ממילא, לפי טענה כזו, הבחנה אפקטיבית כאמור הייתה עשויה להוביל לעמידת התיקון במבחן "הקשר הרציונלי".

ואולם, אף טענה זו לא היה בידי לקבל, בהיותה מבוססת על הנחה - מוקשית, כפי שאבהיר להלן - שלפיה נקיטת הליכי מעצר כלפי תלמידי ישיבות שהשתמטו מגיוס פוגעת בתכלית של "הכרה בחשיבות לימוד התורה".

8. לדעתי, אף ביחס למי שבאמת לומדים בישיבות, לא מתקיים קשר רציונלי בין האמצעי שנוקט התיקון, הקפאת הליכי מעצר של תלמידי ישיבות שהשתמטו מגיוס, לבין תכליתו המוצהרת, הכרה בחשיבות לימוד התורה. זאת, מן הטעם שנקיטת הליכי אכיפה נגד אדם שהפר את הדין הפלילי - בין אם הוא תלמיד ישיבה ובין אם לאו - בוודאי אינה גורעת מחשיבות לימוד התורה או מערכה.
9. לפיכך, לדעתי, התיקון אינו עומד במבחן-המשנה הראשון של המידתיות, ודינו להתבטל אף מהטעם הזה.