כן צוין במכתב, בהתייחס לרכיב בהסדר הכולל את ועדת הבחינה - שכזכור, הרמטכ"ל הוא זה שנדרש להקימה לפי ההסדר - כי "לא ייתכן שהמערכת הצבאית בראשותי, אשר תובעת ממשרתיה הקרבה חסרת תקדים, תהיה חתומה בו-זמנית על מתן פטורים המוניים מהעמדה לדין. מהלך כזה ייצור שבר עמוק מול מערך המשרתים, הנושאים בנטל הלחימה מזה כשנתיים וחצי, ויגדיל את אי השוויון". מה גם, שלצה"ל "אין כל יתרון יחסי" בבחינת הקריטריונים הקבועים בתיקון, ו"הטלת משימה מורכבת ורוויית מחלוקת זו על צה"ל בחודשים הקרובים תהווה נטל ארגוני כבד, ותסיט קשב פיקודי קריטי מהמשימות המבצעיות".
- אחר כל זאת, ולאחר שוועדת הכנסת דנה בטענת 'נושא חדש' - ודחתה אותה - אושר התיקון בוועדה לקריאה שניה ושלישית, ובהמשך לכך, ביום 14.7.2026, התקבלה הצעת החוק במליאה ונכנסה לספר החוקים.
מכאן העתירות שלפנינו.
עיקרי הטענות וההליך דנן
- טענות העותרים, אשר סבורים כי התיקון אינו חוקתי, מחולקות לשני ראשים מרכזיים: טענות במישור ההליכי, שלפיהן נפל בהליך חקיקת התיקון פגם חמור, המצדיק את פסילתו; וטענות במישור המהותי, שלפיהן התיקון פוגע בזכויות חוקתיות, בדגש על הזכות לשוויון, באופן שאינו מתיישב עם הוראות פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
- אפתח במישור ההליכי. נקודת המוצא לטענות העותרים בהיבט זה, בפער שבין הצעת החוק שלגביה הוחל דין רציפות, לבין התיקון שנחקק. כך, "הצעת החוק המקורית שאושרה בקריאה ראשונה קבעה הסדר כולל לגיוס תלמידי ישיבות ולהסדרת מעמדם. הצעת החוק המקורית לא עסקה כלל ועיקר בשאלה כיצד יפעלו מערכות אכיפת החוק מול מי שחלה עליו חובת גיוס והשתמט ממנה. ולמעשה, למעט סעיף ההגדרות, שום סעיף מהצעת החוק שאושרה בקריאה ראשונה לא נדון כלל כחלק מנוסח ההצעה שהפיץ יו"ר הועדה לדיון, ולהיפך, כל הסעיפים שבהצעת היו"ר לא היו קיימים בנוסח שאושר לקריאה ראשונה".
- בהתבסס על נקודת מוצא זו, טוענים העותרים, כי הלכה למעשה, התיקון כלל לא עבר בשלוש קריאות. כך, בהינתן ש"התיקון שהובא בפני הכנסת לקריאה שנייה ושלישית אינו רק שונה, תכליתו הפוכה ואין לו דמיון מהותי, לשוני או אחר, להצעת החוק הממשלתית שאושרה בקריאה ראשונה" - הרי שלפי תקנון הכנסת, צריך היה לאשרו מחדש בקריאה ראשונה או טרומית, ככל הצעת חוק אחרת, ולא ניתן היה לראותו כהמשך של הצעת החוק שאושרה בקריאה ראשונה. בהקשר זה הודגש, כי לאשרור חוק שעבר בהליך כאמור עשויות להיות השלכות רוחב קשות במיוחד, שכן יהיה בכך כדי לרוקן מתוכן, הלכה למעשה, את "חובת ההצבעה על חקיקה בקריאה ראשונה, ואת הדיון הציבורי הנלווה לה". למעשה, הדבר יאפשר - ואף יתמרץ - "להעלות לקריאה ראשונה שלל הצעות חוק שטחיות וריקות מתוכן ממשי, בשלל נושאים, כ'שומרי מקום' מיד בתחילתו של מושב הכנסת הראשון בכל קדנציה, או אף להחיל דין רציפות על כל הצעות החוק שהועלו בכנסת הקודמת. זאת, מתוך ידיעה, כי בכל שלב של כהונת הכנסת - אף שנתיים, שלוש או ארבע שנים לאחר אישור ההצעה בקריאה ראשונה - יוכלו חבריה [...] להחליף את הצעת החוק 'שומרת המקום' בהצעת חוק שיש כוונה לקדמה במהירות הבזק ישירות לקריאה שנייה ושלישית".
- מכיוון אחר לאותה נקודה, גורסים העותרים, כי בהינתן שהנוסח שבו דנה הוועדה איננו תוצר של עבודת מטה ממשלתית, ואף לא של עבודת הוועדה עצמה, אלא שהוא הונח על-ידי יו"ר הוועדה במנותק מהליכי החקיקה שקדמו לו בוועדה, מדובר למעשה בהצעת חוק פרטית של ח"כ ביסמוט. דא עקא, שלפי תקנון הכנסת, להבדיל מהצעת חוק ממשלתית, הצעת חוק פרטית נדרשת לעבור אישור בקריאה טרומית, וכן גם הליך של הכנה לקריאה ראשונה, כאשר זהו "השלב שבו מתקיים הדיון המהותי, העקרוני, בהסדרי הליבה של דבר החקיקה". התיקון דנן לא עבר שלבים אלה כנדרש, וגם מטעם זה, כך נטען - דינו להיפסל.
- עוד נטען בהיבט ההליכי, כי עצם ההחלטה על החלת דין הרציפות בנסיבות העניין, מקימה פגם היורד לשורש ההליך; זאת, בעיקרו של דבר, בהתבסס על עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה בהקשר זה, כמצוין לעיל. כן נטען, כי חרף עמדת הייעוץ המשפטי לכנסת, כפי שהוצגה במעלה הליך החקיקה, הפגמים שבהחלטה להחיל דין רציפות, לא קיבלו מענה הולם בהמשך ההליך.
- במישור המהותי נטען, כי התיקון מביא לפגיעה קשה בזכות החוקתית לשוויון. זאת, הן מכיוון שהוא פוגע בשוויון בנטל השירות הצבאי, כפי שעולה מפסיקתו של בית משפט זה בסוגיה - פגיעה שבאה לידי ביטוי ביתר שאת, נוכח המלחמה הארוכה שבה מצויה המדינה, והשלכותיה הרבות והקשות על המשרתים בצה"ל ומשפחותיהם; הן עקב הפגיעה בעקרון השוויון בפני החוק, וההפליה המובנית שיוצר התיקון באכיפת הדין הפלילי, בהתבסס על הבחנה "דתית-מגזרית". כן נטען, כי התיקון פוגע בשלטון החוק, במובנו הבסיסי ביותר, משהוא "אינו משנה את הנורמה הפלילית, הוא אינו קובע פטור מגיוס, אלא קובע כי החוק אינו אכיף כלפי קבוצת אוכלוסייה מסוימת". כך, "העובדה שחייב בגיוס יכול להיכנס לתחנת משטרה ולהכריז כי הוא עובר על החוק, בעוד רשויות האכיפה תהיינה מנועות מלאכוף את הדין כלפיו, היא מצב שפוגע פגיעה אנושה בתוקפו של החוק כולו". עוד נטען, כי התיקון מביא לפגיעה גם בזכויות נוספות של "ציבור המשרתים": הזכות לחופש העיסוק, הזכות לחירות והזכות לחיים ולשלמות הגוף.
- בהמשך לכך נטען, כי הפגיעה שמקים התיקון אינה עומדת במבחניה של פסקת ההגבלה. במישור זה נטען, כי תכלית התיקון אינה ראויה, שכן אף אם ערך ההכרה בחשיבות לימוד התורה הוכר בעבר כתכלית ראויה בהקשר של גיוס בני הישיבות, הרי שהיה זה אך "לצד ובהלימה לערכים נוספים שנוסחי ההצעה נועדו לקדם ולהגן עליהם - ובראשם ערך השוויון וצמצום אי-השוויון בנשיאה בנטל השירות". בהעדר איזון הולם עם התכליות האחרות שהוכרו כרלבנטיות בהקשר זה - לא ניתן לראות את תכלית התיקון כראויה. מה גם, שבהינתן שכל פעולתו של התיקון היא מתן חסינות קבוצתית גורפת מפני אכיפה פלילית, ניתן להטיל ספק אם הכרה בחשיבות לימוד התורה היא אכן תכליתו האמיתית.
- בנוסף טענו העותרים, כי התיקון אינו עומד במבחני המידתיות. בהקשר זה הודגש, בין היתר, כי "התיקון לחוק מעודד חייבי גיוס שלא לקיים את החוק, שכן הוא מבטיח להם פטור מראש"; כי קיים קושי ניכר בכך שהתיקון מסתפק בהצהרה כתובה בלבד, ולא מחייב התייצבות אצל רשויות הגיוס, כפי שהיה נהוג בהסדרי גיוס קודמים; כי התיקון אינו מאפשר להבחין בפועל בין מי שהם אכן תלמידי ישיבה שאינם עובדים, כנדרש לפי התיקון, לבין מי שאינם כאלה; כי הוא אינו כולל כל סנקציה בגין הצהרה כוזבת; כי מנגנוני הפיקוח והבקרה שנקבעו בו - אינם ישׂימים ואינם אפקטיביים; כי התיקון, המעניק חסינות גורפת מאכיפה, וזאת בלבד, נמנע מלנקוט אמצעים מתונים יותר, אך בעלי אפקטיביות גם כן, כגון "עיצומים כספיים, סנקציות מינהליות, פיקוח דיגיטלי אפקטיבי או התניית הטבות במילוי חובת התייצבות"; וכי הנזק לביטחון המדינה, לשלטון החוק ולעקרון השוויון - עולה לאין שיעור על התועלת שבתיקון, ככל שישנה כזו.
- עמדת הייעוץ המשפטי לממשלה - כעמדת העותרים. במישור ההליכי, נטען כי "לא נותר קשר כלשהו בין הצעת החוק המקורית עליה ביקשה הכנסת להחיל דין רציפות, לבין הצעת החוק שעמדה להצבעה בקריאה שניה ושלישית. מדובר למעשה בהצעה חדשה ושונה בתכלית [...] החלת דין רציפות על הצעת החוק הקודמת ושימוש בה כ'שלד חקיקתי' לצורך דילוג על החובה להביאה להצבעה בקריאה נוספת (ושמא בשתי קריאות נוספות), מובילה למסקנה כי נפל פגם חמור בהליך החקיקה היורד לשורש ההליך". לגופם של דברים, נטען בתצהיר התשובה כי החוק מקים פגיעה קשה בזכות לשוויון - הן בעקרון השוויון בפני החוק, הן בזכות לשוויון "של המשרתים בצבא". בנוגע לפגיעה האחרונה צוין - נוסף על טענות שהועלו גם על-ידי העותרים, ופורטו לעיל - כי זו בעלת משנה חומרה, על רקע העובדה שצעדי האכיפה השונים שננקטו, בכלל זאת "הפעילות להגברת האכיפה הפלילית והשימוש בכלי האכיפה הנתונים בידי הצבא", נמצאו כ"אפקטיביים ומשמעותיים והובילו יחד לעלייה בהיקף המתגייסים בני הציבור החרדי", כך שהחוק פוגע ישירות באפשרות לקדם שוויון בנטל השירות. זאת אף ביתר שאת, בהתחשב בכך שבמקביל לחקיקת התיקון, נחקק גם תיקון מס' 29 לחוק שירות בטחון, שהאריך את משך השירות בתפקידים מסוימים ל-32 חודשים, חלף קיצור השירות ל-30 חודשים, כפי שתוכנן לכתחילה. פגיעה קשה זו, כך נטען - אינה עומדת באף לא אחד ממבחני פסקת ההגבלה, ובפרט אינה מידתית.
- בעמדה מטעם הייעוץ המשפטי לממשלה צוין, כי נמסר למזכיר הממשלה שהממשלה ושר הבטחון, שהם משיבים לעתירות, יוכלו לקבל יצוּג נפרד בעתירות לשם הגנה על חוקתיות התיקון, אלא שהממשלה בחרה להימנע מכך, ובהתאם גם מהצגת עמדתה בהליך. עם זאת, מזכיר הממשלה ביקש לצרף התייחסות מטעם הממשלה. בהתייחסות צוין, בין היתר, כי "מטרת הוראת השעה שעברה בכנסת לתקופה קצרה של עד ה-30 בנובמבר, הייתה למנוע מלחמת אחים וירידה בהיקף המתגייסים החרדים לצה"ל. זאת לפי אינדיקציות ברורות מהגופים שמגייסים בפועל לוחמים חרדים לחשמונאים ולנצח יהודה ומראשי ישיבות ההסדר החרדיות כי מעצרים רנדומליים של תלמידי ישיבות - מרחיקים מתגייסים חרדים [...]". עוד נטען, כי הטענה שלפיה "מעצרי תלמידי ישיבות חייבי גיוס הם אפקטיביים ברמה כלשהי ומביאים בפועל להגדלת מספר המתגייסים" - לא הוּכחה; וכי "הפחתת העומס על המערך הלוחם בצה"ל תגיע דרך גיוס חרדים ולא דרך מעצרים של תלמידי ישיבות. ההתנגדות להוראת השעה הזאת פוגעת בגיוס בני החברה החרדית בטווח הקצר והארוך ותוביל חלילה לקרע בעם". כמו כן, הועלו טענות שונות כלפי הייעוץ המשפטי לממשלה, כאשר בין היתר נטען כי עד לפקיעת פרק ג'1 לחוק (כנוסחו הקודם), "הייעוץ המשפטי לממשלה לא עסק כלל באכיפת חוק שירות הביטחון על המשתמטים מהציבור הכללי ולא הורה לראש אכ"א לבצע מבצעי מעצרים כפי שהורה לו לעשות לאחר פקיעת החוק", מה שמעורר "ספקות בנוגע לכנות טיעוניו בדבר הליכי אכיפה שוויוניים לחייבי גיוס".
- בעמדת הכנסת, הוצג הליך החקיקה בפירוט, על כל שלביו. על רקע השתלשלות ההליך, טוענת הכנסת, כי בהליך החקיקה נפל פגם של ממש, המורכב "משני רכיבים השלובים זה בזה". הרכיב הראשון המגבש את הפגם, נוגע לכך שהתיקון הנדון חורג מגדרי הנושא של הצעת החוק המקורית, ועולה כדי 'נושא חדש', כאמור בסעיף 85 לתקנון הכנסת. כך, "קשה מאוד לומר כי נוסחו הסופי של חוק הוראת השעה עוסק בנושא שבו עסקה הצעת החוק המקורית, ואך מכניס בה שינויים כדי ללטשה, לתקנה או להשלימה"; זאת, שכן הנוסח שהונח על שולחן הוועדה "שונה לחלוטין מהצעת החוק שבו דנה הוועדה לאורך דיוניה", מה שבא לידי ביטוי, בין היתר, בכך שנזנחה תכליתה העיקרית של הצעת החוק המקורית - קידום שילובם של בני הישיבות בצה"ל וצמצום אי-השוויון בהיבט זה - כמו גם שלל ההסדרים המעשיים שנדונו על מנת לקדם תכלית זו. משמעות הדברים, כך נטען, היא "שההסדר שאושר בקריאות השנייה והשלישית לא הובא לאישור הכנסת בקריאה הראשונה. הליך חקיקתו של חוק זה לא תאם את הוראות התקנון, וממילא לא תאם גם את הוראות סעיף 19 לחוק-יסוד: הכנסת".
- הרכיב השני המכונן את הפגם, לעמדת הכנסת, הוא שהליך החקיקה "לא עמד בסטנדרט הגבוה הנדרש שפורט בחוות דעתה של היועצת המשפטית לכנסת לקראת ההצבעה על החלת דין הרציפות על הצעת החוק המקורית ולאחר מכן לקראת ההצבעה על החלפת יו"ר הוועדה". זאת, בין היתר, בהתחשב בכך שהנוסח שעבר נדון במשך כשבועיים בלבד, חלף מתווים מקיפים שנדונו במשך כמה שנים, כאשר "רכיבי הליבה של ההסדר שהתגבש בוועדה עד לאותה נקודת זמן - לא נכללו בו"; בכך שהתיקון אינו מתחשב כלל בשינוי הנסיבות המשמעותי שחל לאחר פרוץ המלחמה באשר לצרכי הביטחון, כמו גם בעמדת צה"ל, הן באשר ל"צורך בחיילים נוספים הנגזר מהמצב הביטחוני", הן באשר ל"חיוניותה של האכיפה הפלילית נגד משתמטים"; ובכך שהוא מעורר "קשיים חוקתיים משמעותיים ביותר", כאלה המביאים למסקנה, כי ההסדר "אינו שוויוני, אינו חוקתי ואינו מאוזן, שכן הוא מעניק למעשה פטור לקבוצת אוכלוסייה מוגדרת מקיום הוראות חוק שירות ביטחון, בלי לעגן הסדרים נלווים שנועדו לעודד גיוס לצה"ל".
- זמן קצר טרם הדיון על-פה, הוגשו כמה בקשות להצטרף כמשיבים לדיון בעתירות. הבקשה הרלבנטית יותר, מבחינת הטיעונים שהועלו בה, היא זו שהוגשה מטעם עמותת "אמת ליעקב בישראל" והרב יהונתן רייס, שהציגו עצמם בבקשתם כגורמים מתוך החברה החרדית, המעוניינים בקידום שילובם של בני החברה החרדית בצה"ל. בבקשה נטען, כי "החוק המוצע הינו ראוי, מידתי ואף בבחינת מועט שאינו מספק". בתוך כך נטען, כי ברשות המבקשים "קיימות אינדיקציות ממשיות" לכך שצעדי האכיפה כלפי חייבי הגיוס, בדגש על "גל המעצרים", אינם מקדמים - ואף פוגעים ממש - בקידום שילובם של בני הישיבות בצה"ל. זאת, בין היתר, נוכח פגיעה באמון, יצירת תחושת ניכור בין רשויות הצבא לבין חייבי הגיוס החרדים ועוד כיוצא באלה. לשיטתם, אם כן, "השימוש הנרחב במעצרים [...] מחזק את ההתנגדות, מרחיק את הציבור המתון ופוגע במסגרות הגיוס החרדיות". עוד נטען, כי מדובר בהסדר זמני בלבד, אשר אינו פוטר את תלמידי הישיבות מעצם חובת הגיוס, "מותיר על כנן השלכות אזרחיות וכלכליות אחרות", ונועד "למנוע פגיעה מיידית בתהליכי גיוס ובהסדרה עתידית"; על כן, אף אם הוא פוגע בזכויות חוקתיות - פגיעתו מידתית.
- ביום 15.7.2026, החליט חברי, השופט ע' גרוסקופף, כשופט תורן, על הוצאת צו על-תנאי בעתירות, לצד צו ארעי, המקפיא את כניסתו של התיקון לתוקף, עד למתן החלטה אחרת. בהמשך לכך, ביום 28.7.2026 קיימנו דיון על-פה בעתירות, שבו חזרו הצדדים, בעיקרו של דבר, על טענותיהם שבכתב. לאחר הדיון, ושקילת טענות הצדדים, ניתן צו ביניים על-ידי ההרכב, שלפיו לא יכנס החוק לתוקפו, עד להכרעה בעתירות.
דיון והכרעה
- לאחר עיון, באתי לכלל מסקנה כי דין העתירות - להתקבל; אציע אפוא לחברַי כי נעשה את הצו על תנאי למוחלט. להלן אבאר את הטעמים לכך. תחילה, אדון בטענות במישור הליך החקיקה, ואבחן האם התיקונים שנעשו בהצעת החוק המקורית, זו שעברה בקריאה ראשונה, חורגים מגדרי נושאהּ, ואת השלכותיה של חריגה זו. אחר זאת, אדון בטענות לגופו של התיקון, ואבחן את הוראותיו לפי תנאיה של פסקת ההגבלה.
טרם אפנה לדיון בהיבטיו השונים של התיקון, 4 הערות מקדימות:
- ראשית, מושכלות יסוד: ביקורת שיפוטית על חקיקה שיצאה תחת ידה של הכנסת, מחייבת משנה זהירות וריסון מוגבר. כידוע, "בית-המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית-המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית-המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367,386 (1997) (להלן: עניין לשכת מנהלי ההשקעות); בג"ץ 35810-08-25 איגוד המייצגים נ' כנסת ישראל, פסקה 34 לפסק הדין של חברי, השופט גרוסקופף [נבו] (3.5.2026); בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 68 לחוות הדעת של חברתי, השופטת י' וילנר [נבו] (2.1.2025) (להלן: בג"ץ 8987/22)). נדרשים אנו, אפוא, לגשת אל המלאכה "בדחילו ורחימו, במתינות, בכבוד" (בג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל, פסקה 34 [נבו] (6.8.2017) (להלן: עניין קוונטינסקי)). בהמשך לכך אדגיש, כי הביקורת השיפוטית נעשית בהתאם לאופן שבו מפרש בית משפט זה את סמכותו לקיים ביקורת חוקתית, כמו גם את הדרך לעשות כן, מזה שנים רבות; מובן, עם זאת, כפי שציינו פעמים רבות בעבר, כי מוטב שהנושא, על כל חלקיו, יוסדר בחוק-יסוד: החקיקה, שכולנו זקוקים לו - ויפה שעה אחת קודם.
- שנית, התיקון שלפנינו נחקק כהוראת שעה שתוקפה, 'על הנייר', עד ליום 30.11.2026. עם זאת, כפי שהיה ידוע לכל עוד בעת חקיקת החוק, שכן הדברים נדונו בוועדה (ראו למשל את דבריו של ח"כ יולי אדלשטיין, בפרוטוקול מס' 614 של ועדת החוץ והביטחון, הכנסת ה-25,12-11,44 (30.6.2026)), נוכח הוראת סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת, מבחינה מעשית הוא יעמוד בתוקפו לפחות 3 חודשים נוספים לאחר יום הבחירות, שחל ב-27.10.2026. הוי אומר: לפנינו הסדר זמני, אך צפויה לו תקופת תחולה בלתי-מבוטלת, שאף עשויה להוסיף להתארך. שאלה מקדמית היא, אפוא, האם בהינתן זמניוּתו של התיקון, עלינו למשוך ידינו מלעסוק בחוקתיותו.
- התשובה על כך - שלילית. בפסיקה נקבע, כי אף אם זמניוּתה של הוראה מסוימת עשויה למתן את הפגיעה שהיא מקימה, הרי שיש ליתן לכך משקל הולם במסגרת ניתוח המידתיות, אך אין לומר כי "בעצם הגבלת תוקפו של מעשה חקיקה כלשהו - או בהגדרתו כ'הוראת שעה' - יש כדי לחסן את מעשה החקיקה מפני ביקורת חוקתית" (בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699,714-713 (2002), והאסמכתאות שם; ראו גם: בג"ץ 8425/13 איתן מדיניות הגירה ישראלית נ' ממשלת ישראל, פסקאות 34-33 לחוות הדעת של הנשיא א' גרוניס [נבו] (22.9.2014); בג"ץ 2008/24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, חוות הדעת של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז [נבו] (12.5.2024)).
- הכלל הוא, אפוא, שמידת הריסון בקיום ביקורת שיפוטית על חקיקה זמנית תהא, ככלל, גבוהה יותר, והיקף ההתערבות - מצומצם יותר, אולם אין בכך כדי למנוע את עצם הביקורת החוקתית (ראו גם: בג"ץ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, פסקה 118 לפסק הדין של המשנה לנשיא (בדימ') מ' חשין (2006) (להלן: בג"ץ 7052/03); דניאל שטאובר, גאיה הררי-הייט ואיתי בר-סימן-טוב "חקיקה זמנית בימי קורונה" משפט וממשל כד 69,81-80 וה"ש 45 (2022); על הצורך בבחינה זהירה של מבחני המידתיות גם לגבי חקיקה זמנית, ראו: איתי בר-סימן-טוב וגאיה הררי-הייט "שעתן היפה של הוראות-השעה? עלייתה של החקיקה הזמנית ועקרונות לטיובה" עיוני משפט מא 539,592-591 (2019)).
- עוד אציין בהקשר זה, כי דומני שתוקפו של כלל הריסון האמור, שעניינו בחינת החוק במישור המהותי, אינו יפה בהכרח באותה מידה באשר לבחינתו של החוק במישור ההליכי, למצער כאשר עסקינן בשאלה - הטכנית בעיקרה - אם אכן התקבל בכנסת 'חוק', ככל מצוותו וחוקתו. במובן זה, יכולתה של הזמניוּת לרפא את הפגם - פחוּתה יותר; הרי אם לא מתקיימים התנאים הבסיסיים הנדרשים לקיומו של 'חוק', כיצד יכולה הזמניוּת להצדיק את תוקפו?
- שלישית, ניתנת האמת להיאמר, ההליך דנן לא היה מיטבי, בלשון המעטה. כידוע, "שיטת המשפט הישראלית, בבסיסה, אדברסרית" (רע"א 73497-06-25 רשות הפיתוח נ' קסאס, פסקה 15 [נבו] (2.6.2026); על חלק מן הרציונלים והתועלות שבכך, ראו שם, בפסקה 23). כך בכלל, וכך גם בהליכים המתנהלים לפני בית משפט זה, בשבתו כבג"ץ. בענייננו, למעט ההתייחסות מטעם מזכיר הממשלה, ובקשת ההצטרפות מטעם עמותת 'אמת ליעקב בישראל', לא הוצגה עמדה מקיפה המגינה על תוקפו החוקתי של התיקון. על כך יש להצר. הליך אדברסרי, כהלכתו - לא התנהל בדנן, וכשלעצמי, רואה אני בכך קושי רב.
- רביעית, ובהמשך לאמור, אחת מן הסיבות להעדר האדברסריות של ההליך, היא בחירתה של הממשלה שלא להביא את עמדתה במסגרת ההליך, חרף היתר שניתן לה לייצוג נפרד. הגם שבחירתה של הממשלה שלא להגן על תוקפו החוקתי של תיקון שהוא תוצר של הצעת חוק ממשלתית, עשויה לעורר תהיות, נתון הדבר, כמובן, לשיקול דעתה. אף על-פי כן, סבורני כי יש בכך כדי להעיד על נקודה עמוקה יותר לגבי התיקון דנן. במלוא הזהירות, דומני כי לא ארחיק לכת באומרי כי הגורמים שהיו אמונים על חקיקת התיקון, ולמצער חלקם הארי, לא סברו באמת ובתמים כי הוא חוקתי, גם בעת חקיקתו (ואכן, עינינו הרואות כי בשלל הקשרים אחרים, בוחרים משיבי הממשלה להסתייע בשירותי יִצוג נפרד, ולא אחת אף קוצרים באמצעותו הישגים משפטיים; כלומר, בחירתם להימנע מאותו יִצוג דווקא בדנן - עשויה ללמדנו כי הדבר נובע מעמדתם-שלהם לגבי חוקתיות התיקון). הפגמים הניכרים לעין כל, הן במישור ההליך, הן במישור הפגיעה בזכויות חוקתיות, אף שוקפו לעוסקים במלאכה במהלך הליך החקיקה שוב ושוב על-ידי הייעוץ המשפטי. הדברים כה ברורים ומובהקים, שאיני רואה צורך להרחיב בנושא, לבד מהבעת צער עמוק על מצב הדברים שהביא לידי כך. בין כה ובין כה, אנו, מצדנו, נדרשים למלא אחר חובתנו, ולפסוק על-פי דין; לטוב ולמוטב.
אפנה עתה לבחינת הליך החקיקה.