מדובר אם כן במבחן רחב וגמיש, במסגרתו יכול בית-המשפט לפעול בהתאם לשיקול-דעתו, ולהביא בחשבון את כל הנסיבות והשיקולים שהוא סבור שהם צריכים לענין. הדגש צריך להיות מושם על הציפיות הלגיטימיות של בעלי-המניות, ולשאלה האם ציפיות אלה נפגעו.
- עוד נקבע בהלכה הפסוקה כי במקרים מסוימים עשוי אובדן אמון בחברה שהיא "מעין שותפות" להצדיק את הפרדת הכוחות בין הצדדים, גם בהעדר קיפוח. כך קבע בית-המשפט כי "כפי שבשותפות איננו מעוניינים לכפות על מי מהשותפים את המשך היחסים לאחר שאבד האמון ביניהם, כך גם, אף אם במידה פחותה, כאשר מדובר במעין שותפות" (ר' ע"א 8712/13 אמיר אדלר נ' שי לבנת (01.09.2015), פס' 76 לפסק דינו של כב' השופט י' דנציגר).
הטענות בנושא הקיפוח
- טענתה של קבוצת גפני היתה כי המונח קיפוח חל על מכלול רחב של מצבים שהמשותף להם הוא קיומם של מעשי עוול לבעלי-המניות, ופגיעה בציפייה הלגיטימית שלהם. לגישתם, כפי שצוין לעיל, הם הוכיחו כי ניהול החברה היה כושל ולא אחראי, וכי הוא פגע בהם באופן מהותי. הפגיעה אינה רק בציפיותיהם של המבקשים, אלא מדובר במסכת קבלת החלטות קלוקלת המעידה על שיקול-הדעת של המשיבים. דברים אלה יפים ביחס להחלטה של המשיבים לשלשל לכיסם דמי-ניהול חודשיים, כמו גם ביחס להחלטה להשקיע סכומי כסף ניכרים בחברת הפסאז', כשלחברה יש הכנסות לא מדווחות בסכומים של מיליוני ₪. המשיבים פעלו בפזיזות וברשלנות בכל הנוגע לפסאז', והם אף יצרו לאחר מכן חיץ של השתכרות מהפסאז', השתכרות מהבר והעברת דמי-הניהול. המשיבים הכניסו את החברה להתחייבויות בשיעורים ניכרים בהלוואות שנועדו רק כדי לכסות את הוצאותיהם. המבקשים הודרו מהנעשה בחברה, ולא ניתנה להם גישה למסמכים שלה. התנהלות זו מעידה על כך שהמשיבים סבורים כי החברה היא אמצעי להגשמת טובתם האישית.
- גם מר נאמן טען כאמור כי המבקשים קופחו וכי המשיבים הפרו את חובות הנאמנות שלהם כלפיהם וכלפי החברה. לגישתו של מר נאמן, המשיבים מנהלים את החברה כאילו היא היתה רכושם האישי, תוך התעלמות מבעלי-המניות האחרים ומזכויותיהם. הענין היחיד שעמד לנגד עיני המשיבים הוא רצונם למקסם את ההשתכרות שלהם מהחברה, על חשבון בעלי-מניות המיעוט. המשיבים לא איפשרו למבקשים לעבוד בחברה, ומנעו מהם את האפשרות להשתכר ממנה. המשיבים לעומת זאת מרוקנים את החברה באמצעות שכר ותגמול המשולמים להם, כאשר סכומי השכר עולים על אלה המקובלים בשוק (ולכן מהווים דיווידנד במסווה של שכר). יתרה מזאת, המשיבים מבצעים עסקאות חדשות במניות החברה, מכניסים שותפים חדשים המקבלים אפשרות לעבוד בחברה ולהשתכר ממנה. עוד הוכח כי המשיבים העבירו את החברה ממצב של רווחיות לחברה מפסידה, וכי המשכורות והתשלומים השונים שהמשיבים קבלו, היו מנותקים לחלוטין מהמצב הפיננסי של החברה.
- מר נאמן ציין כי מטרתו של ס' 191 לחוק החברות היא לשמור על הציפיות הלגיטימיות של בעלי-המניות, ולקדם יעילות והגינות בניהול החברה. המשיבים במקרה דנן נהגו שלא ביושר ועשקו את המבקשים. הקיפוח צריך להשליך גם על ההחלטה לרכישת הפסאז', כאשר לגישת מר נאמן יש להכיר בקיפוח גם כאשר המניעים היו כשרים. לבית-המשפט יש בהקשר של עילת הקיפוח שיקול-דעת רחב לקביעת העקרונות, ובית-המשפט מכריע לכן בכל מקרה ומקרה לגופו.
- מהאמור לעיל עולה כי המבקשים מעלים מספר נושאים המבססים את טענת הקיפוח שלהם על-ידי המשיבים:
- דמי-הניהול החודשיים שהמשיבים קבלו מהחברה;
- העובדה שהמשיבים – כך לגישת המבקשים – עשו שימוש בחברה כאמצעי להגשמת טובתם האישית, תוך שהם קיבלו החלטות שזו היתה מטרתם, ולא טובת החברה;
- ההכנסות הלא מדווחות בחברה;
- הניהול הכושל של החברה וקבלת החלטות כושלות בה (ובכלל זה ההחלטה הכושלת להשקיע בחברת הפסאז');
- העובדה שהמבקשים הודרו על-ידי המשיבים מהנעשה בחברה, ולא ניתנה להם גישה למסמכים.
- ואי חלוקת דיבידנד לבעלי-המניות מאז סוף שנת 2012.