ש ו פ ט
השופטת ע' ברון:
- חוות דעתו המקיפה והמעמיקה של חברי השופט י' עמית מעוררת מחשבה ודיון בשורה של סוגיות בוערות בנושאי ממשל תאגידי ואחריות נושאי משרה בחברה. חלק מהסוגיות שנסקרו על ידי חברי הן בלב המחלוקת נושא הערעורים שלפנינו, וחלקן בבחינת למעלה מן הצורך. דומני כי מבין שורת הנושאים שבהם מטפל השופט עמית ביסודיות, החשוב לענייננו הוא תהליך "הייבוא" של כלל שיקול הדעת העסקי (ה- BJR – business judgment rule) מדיני החברות בדלאוור למשפט הישראלי. לפי כלל זה, למעט במקרים חריגים החלטות הדירקטוריון חוסות תחת חזקת תקינות. הנטל לסתור את החזקה רובץ לפתחו של הטוען נגד התנהלותם של הדירקטורים, ובמוקד הביקורת השיפוטית ניצב הליך קבלת ההחלטה על ידי הדירקטוריון (להבדיל מתוכנה). הגם שכלל שיקול הדעת העסקי טרם אומץ אל תוך המשפט הישראלי באופן מפורש, בחקיקה או בפסיקתו של בית המשפט העליון, הערכאות השונות נוהגות לעשות בכלל זה שימוש תדיר – תוך התאמתו לדיני החברות הישראליים. בהקשר זה, מקובלת עליי גישתו של בית המשפט המחוזי (השופט ח' כבוב), ושל חברי השופט י' עמית, כי במצבים שבהם הדינמיקה של קבלת ההחלטות בדירקטוריון יוצרת חשש לניגוד עניינים מצידם של חברי הדירקטוריון – יש הצדקה לקיים ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר על אותן החלטות, ובתוך כך להקל את הנטל לסתירת חזקת התקינות המרחפת מעל עבודת הדירקטוריון.
במוקד הערעורים שבהם עסקינן, ניצבות החלטות של דירקטוריון בזק בדבר חלוקת דיבידנדים והפחתת הון – שהתקבלו סמוך לאחר שהשליטה בבזק נרכשה על ידי מר שאול אלוביץ' (בשרשור באמצעות חברת בי-קום) (להלן: אלוביץ'). מדובר בחלוקת דיבידנד שוטף; חלוקת רווח חשבונאי שנוצר לבזק כתוצאה מהפרדת הדוחות הכספיים שלה מדוחותיה של חברת "יס"; והפחתת הון. אלוביץ' קנה את השליטה בבזק בדרך של רכישה ממונפת – וכפי שהטעים חברי השופט עמית, מדובר בעסקה שאמנם אין עוררין בדבר הלגיטימיות שלה, ואולם מטבע הדברים גלום בה גם חשש שמא עם השגת השליטה "יחלוב" בעל השליטה את קופת החברה עד לריקונה. כך, על ידי קידום מדיניות אגרסיבית של חלוקת דיבידנדים ועל מנת לעשות שימוש בכספי החלוקה להחזר המימון שנטל לרכישת השליטה. החשש האינהרנטי לניגוד עניינים מצידו של בעל השליטה, בין טובתו שלו לבין טובת החברה, מחייב אימוץ כלל מחמיר יותר (ביחס לכלל שיקול הדעת העסקי) לבחינת תקינותן של החלטות הדירקטוריון.