- חברי השופט י' עמית קובע את סטנדרט "הבחינה המוגברת" לצורך בדיקת תקינות החלטות דירקטוריון בדבר חלוקת דיבידנדים המתקבלות לאחר רכישה ממונפת – ואני מצטרפת לדעתו גם בנקודה זו. בתמצית, מדובר בהוספת חלופה רביעית לשלוש החלופות המוכרות עד כה בפסיקה ובספרות המשפטית, שבאמצעותן ניתן לסתור את חזקת התקינות העומדת ביסוד כלל שיקול הדעת העסקי (והן: ניגוד עניינים, חוסר תום לב, או חוסר במידע בקבלת ההחלטה). החלופה הרביעית לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי תתקיים במצבים שבהם דירקטורים נמנעים מהפעלת שיקול דעת עצמאי, ו"נכנעים" לדרישת בעל השליטה לחלק דיבידנדים הגם שהחלוקה אינה לטובת החברה. משכך, וכפי שמציע חברי, על בעל דין המבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי מוטל הנטל הראשוני להצביע על קיומו של חשש כי לבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על קבלת ההחלטה בדבר חלוקת הדיבידנדים, או כי הדירקטורים נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי בעניין זה. בנוסף, שומה על המבקש להראות כי הרכישה הממונפת יצרה שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה – מתוך הנחה כי ככל שמדובר בשינוי גדול יותר במבנה ההון, כך גובר החשש כי צרכי הנזילות של בעל השליטה הם שהכתיבו את החלטת החלוקה. אם עמד המבקש בנטל לסתור את חזקת התקינות של החלטות הדירקטוריון, הנטל עובר לכתפיהם של חברי הדירקטוריון ובעל השליטה להוכיח את תקינות החלטת החלוקה. עליהם להראות כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות דוחקים שהם שהכתיבו את חלוקת הדיבידנדים; ובנוסף, כי החלטת החלוקה היתה סבירה והגיונית מבחינה עסקית. בין שני אלמנטים אלה מתקיים יחס של מקבילית כוחות: ככל שקשיי הנזילות של בעל השליטה דוחקים יותר, כך גובר הספק בנוגע להיגיון העסקי שבהחלטת החלוקה; ולהיפך.
מעבר לדברים אלה, סבורתני כי לעת הזאת אין מקום להוסיף ולקבוע מסמרות בנוגע לאופן הפעלתה של "הבחינה המוגברת" – וראוי שסטנדרט זה יתעצב ממקרה למקרה בהתאם לנסיבותיו. יש לאפשר לבית משפט גמישות בשימוש בבחינה המוגברת, תוך הפעלת שיקול דעת באשר להיקף הביקורת השיפוטית הנחוצה במקרה המסוים שמובא לפתחו, בין היתר בהתאם לעוצמתו של החשש מפני השפעה זרה על החלטות הדירקטוריון. בתוך כך, וכפי שציין גם השופט עמית, בעת "כיולו" של הנטל הראייתי הנדרש בכל אחד משלביה של הבחינה המוגברת, יש להישמר פן האפשרות לסתור את חזקת התקינות תהפוך לאפשרות תיאורטית גרידא.