- כפי שתואר בפתח הדברים, נקודת המוצא היא כי ניהול ההון של החברה הוא מלאכה המסורה בידי קברניטיה, וכי החלטות המתקבלות בגדרה הן מסוג ההחלטות החוסות במובהק תחת כלל שיקול הדעת העסקי, כך שככלל, בית המשפט יימנע מלהתערב בהן. כך הדבר לגבי מצבים של חלוקת דיבידנד, וכך הדבר לגבי מצבים של אי חלוקת דיבידנד (ראו דברי השופטת חיות בעניין פרט תעשיות, המציינת כי החלטות החברה בנוגע לאופן השימוש ברווחיהן, הן מסוג ההחלטות "[ה]נטועות בלב שיקול הדעת המסור למנהלי החברה ומשכך נמנע בית המשפט בדרך כלל מלהתערב בהן בהתאם לכלל 'אי ההתערבות' הנוהג בדיני חברות". עוד מזכירה השופטת חיות את הדין בארצות הברית, שם נקבע כי התערבות בתי המשפט בשיקול הדעת של מנהלי החברה שלא לחלק דיבידנד, שמורה למקרים נדירים שבהם הוכחו חוסר תום לב, תרמית או שימוש לרעה בשיקול הדעת (שם, פס' 9 והאסמכתאות שם)).
באשר לפרקטיקה של רכישה ממונפת, עמדנו על כך שמדובר בכלי לגיטימי, ואף כלי העשוי להיות יעיל ורצוי, ובלבד שהשימוש בו נעשה באחריות המתבקשת. הזכרנו כי לפי הדין בארצות הברית, הטלת אחריות על קברניטיה של עסקת רכישה ממונפת, נעשית על פי מבחן מצמצמם "אך ורק כאשר החברה הרוכשת נמצאה במצב של חדלות פירעון כבר במועד ביצוע העסקה, או כאשר היה ניתן לצפות מראש, ברמת וודאות גבוהה, שהמנוף הפיננסי יגרור את הקונצרן לחדלות פירעון" (חביב-סגל כרך ב 648 והאסמכתאות שם). ואכן, הצעות המועלות בספרות הקוראות ליצירת מנגנוני פיקוח בלתי תלויים בקשר לעסקאות רכישה ממונפת, נסבות בעיקר על הצורך להתמודד עם הסכנה של התדרדרות החברה לחדלות פירעון בעקבות מינוף יתר (ראו, למשל, Laura Femino Ex Ante Review of Leveraged Buyouts, 123 Yale L.J 1830 (2014); ראו גם פס' 84 לפסק דינו של בית משפט קמא והאסמכתאות שם). דברים אלה מתיישבים עם התפישה לפיה החשש העיקרי הטמון בחלוקת דיבידנד הוא חששם של הנושים (על ניגוד האינטרסים בין הנושים לבעלי המניות בשל הגדלת יחס המינוף, הנובע מהתגברות הסיכון כי תיקלע לחדלות פירעון, ראו גם אצל חביב-סגל כרך ב 66-65).
- בית משפט קמא הרחיב בפסק דינו על אודות המתח שבין טובת החברה לטובת בעלי מניותיה, בפרט בנוגע לניהול מבנה ההון של החברה, ובייחוד על רקע התגברות התופעה של עסקאות מסוג רכישה ממונפת. בהקשר זה, עמד בית המשפט על הקשר שבין רמת המינוף של החברה, לבין טווח ההשקעה שלה. כך, טענה רווחת היא כי העלאת רמת מינוף מקדמת התנהלות קצרת טווח המביאה להשאת רווחים לבעלי המניות בזמן אמת, בעוד שצמצום חלוקת דיבידנדים והורדת רמת מינוף מקדמים התנהלות ארוכת טווח ולכאורה מבכרים את טובת החברה על פני טובת בעלי המניות. טענה זו מסברת את האוזן, אולם אינה תמיד מדויקת ולוקה במידה מסוימת של הכללה. זאת, משום שהן התנהלות קצרת טווח והן התנהלות ארוכת טווח, עשויות שתיהן לפעול לקידום טובתם של החברה ובעלי המניות, ולא בהכרח באה טובתם של אלה על חשבון טובתה של זו או להיפך. יתרה מכך, כפי שציין בית משפט קמא, גם התנהלות קצרת טווח, שכל תכליתה לתמוך בהשלמת מהלך של רכישה ממונפת, אינה כשלעצמה נטולת היגיון עסקי (פס' 97 סיפא לפסק דינו). מדובר אפוא בשתי אסטרטגיות לגיטימיות, זו קצרת הטווח וזו ארוכת הטווח, המבוססות במידה רבה על הצפי של מנהלי החברה בנוגע להתפתחויות עתידיות במישורים שונים (על שיקולים שונים בקביעת מדיניות חלוקת הדיבידנד של תאגיד ועל המורכבות הכרוכה בכך, ראו אצל סוארי, ברקת וגבעולי בעמ' 5, 22-15). בשורה התחתונה, התנהלותה של חברה בנוגע לרמת המינוף ומבנה ההון שלה וההחלטות המתקבלות לצורך מימוש מדיניות זו, נתפשות בתור החלטות עסקיות שבתי המשפט נמנעים מלהתערב בהן. זוהי כאמור נקודת המוצא.
- במקרה דנן אנו עוסקים בחלוקת דיבידנדים מותרת (קרי, חלוקה העונה על מבחן הרווח ומבחן יכולת הפירעון) וכן בחלוקה שאינה מותרת (קרי, שאינה מקיימת את מבחן הרווח) שקיבלה את אישור בית המשפט המחוזי (החלטת השופטת קרת-מאיר מיום 31.3.2011 והחלטתה בעניין ע.ל.א.ן לגבי הפחתת ההון). מדובר אפוא בהחלטות שצלחו את התנאים הקבועים בסעיפים 303-302 לחוק הנדרשים לשם ביצוע חלוקה. כאמור, החלטות אלו, מעצם טיבן, הן מסוג ההחלטות החוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי, והנטל להוכיח כי חרף עמידתן בתנאי החלוקה הקבועים בחוק, אין הן לטובת החברה – הוא נטל כבד.