אין זאת אלא שמבחינה נסיבתית וסיבתית, כאשר מדובר בחלוקת דיבידנדים לאחר רכישה ממונפת, קל יותר לטעון כי מדיניות החלוקה נועדה לקדם את טובתו של בעל השליטה הנדרש לפרוע את חובותיו. זאת, על בסיס ההנחה כי מבחינתו של בעל השליטה, חלוקת דיבידנד עדיפה על פני פתרונות חלופיים (כגון נטילת הלוואות נוספות, שעבוד נכסיו או מכירתם וכיו"ב), או ההנחה כי הוא עלול להתקשות לפרוע את חובותיו ללא חלוקת דיבידנדים מוגברת. טענה זו היא נדבך, שעליו ניצבת הטענה המרכזית, ולפיה חלוקת הדיבידנד אינה משרתת את טובת החברה, אלא אך את טובתו של בעל השליטה.
- בהקשר זה יש להעיר מספר הערות.
ראשית, כפי שנדון בהרחבה לעיל בפרק העוסק בחובות החלות על בעל שליטה, חובתו של בעל שליטה היא לנהוג בהגינות כלפי החברה ובתום לב כלפי יתר בעלי המניות (סעיפים 193-192 לחוק). בעל שליטה אמנם אינו רשאי להתעלם מטובתה של החברה ולהיות אדיש לה, אך אין הוא חב חובת אמונים לחברה, במובן זה, שהוא רשאי לקחת בחשבון את האינטרס הפרטי שלו ולשקול שיקולים זולת טובת החברה (ראו בפס' 61-60 לעיל). אף הבענו דעתנו כי בעל השליטה, שאינו דירקטור או נושא משרה, אינו חב חובת זהירות כלפי החברה (פס' 65-64 לעיל). לפיכך, עצם תמיכתו של בעל השליטה בחלוקת דיבידנדים לשם קידום ענייניו הפרטיים, היא צעד לגיטימי, שאין בו משום הפרה של חובת ההגינות. קביעה זו מתכתבת עם קביעתנו בחלקו הראשון של פסק הדין, כי צורכי נזילות של בעל שליטה אין בהם כשלעצמם כדי להפוך את בעל השליטה לבעל "עניין אישי" בחלוקת דיבידנד (זאת, בין היתר לנוכח ההשפעה השוויונית של החלוקה על כלל בעלי המניות – ימין ווסרמן, עמ' 683; ראו פס' 35-32 לעיל). הנטל הרובץ על כתפי הטוען להפרת חובת ההגינות מצד בעל השליטה בנסיבות של חלוקת דיבידנד, הוא אפוא נטל כבד, בגדרו לא יוכל הטוען להסתפק בכך שבעל השליטה פעל כדי לקדם את טובתו האישית, אלא יידרש להראות את יחסו הבלתי הגון כלפי החברה, המתבטא, למשל, בהתעלמות מטובתה של החברה או באדישות כלפיה (וראו הדוגמה ההיפותטית שהזכרנו, בנוגע לבעל שליטה הפועל לביצוע חלוקת דיבידנד, בשעה שנהיר לו שהחלוקה תפגע באופן מהותי בפעילותה העסקית של החברה (פס' 63 לעיל)).
שנית, בהמשך להערה דלעיל, ובניגוד למסקנה העשויה להתקבל מקריאת טענות הצדדים וחלקים מפסק דינו של בית משפט קמא. ניגוד העניינים הפוטנציאלי העיקרי (שאינו עולה כדי "עניין אישי"), במצבים בהם הדירקטוריון מחליט על חלוקת דיבידנדים ושינוי מבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, אינו בין נושאי המשרה לחברה, אלא בין בעל השליטה לחברה (וזאת בהתעלם בשלב זה מן העובדה שבמקרה דנן אלוביץ' כיהן גם כדירקטור ובהמשך כיו"ר דירקטוריון החברה). החשש הפוטנציאלי העיקרי אינו נובע מכך שנושאי המשרה עלולים לקבל החלטה שנועדה להיטיב עם עצמם על חשבון טובתה של החברה. החשש הוא שמא נושאי המשרה יבכרו את טובתו של בעל השליטה על פני טובתה של החברה, דהיינו שניגוד האינטרסים של בעל השליטה ישפיע על שיקול דעתם (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 158). חשש מסוג זה אינו ייחודי למצבים של החלטה על חלוקת דיבידנד אגב רכישה ממונפת, אלא רלוונטי לכל מצב בו נושא משרה עלול "להתיישר" עם רצונו של בעל השליטה אף שהדבר אינו בהכרח בטובתה של החברה (והשוו לעניין אוסטרובסקי, שם נקבע כי קיימות ראיות לכאורה לכך שהדירקטורים קיבלו את ההחלטה ביחס להשקעת החברה בעיתון מעריב, בשל רצונם לְרצות את בעל השליטה ותוך הפגנת אדישות לטובת החברה).