ודוק: הקביעה כי אין מדובר בפעולה שיש בה "ניגוד עניינים" בין מילוי תפקידו של נושא המשרה לבין ענייניו האישיים (כלשון סעיף 254(א)(1) לחוק), אין פירושה כי התנהלות מעין זו של נושא משרה אינה עשויה לעלות כדי הפרת חובת אמונים. מקום בו נושא משרה מבכר את טובתו של בעל השליטה על פני טובתה של החברה, הוא חוטא בכך שהוא שם לנגד עיניו שיקול זולת טובתה של החברה ובכך לא פועל "לטובתה" (סעיף 254(א) לחוק; וראו הדיון בנוגע לחובת האמונים, פס' 51-50 לעיל). בנוסף, מקום בו נושא המשרה מבטל את רצונו מפני רצונו של בעל השליטה, הוא חוטא באי הפעלת שיקול דעת עצמאי, התנהלות המהווה אף היא הפרה של חובת האמונים (סעיף 106(א) לחוק; וראו לעיל בפס' 47). מצדו השני של המטבע, אסור לבעל השליטה לפגוע בשיקול דעתו העצמאי של דירקטור, ומקום בו הוא משמש כ"דירקטור דה-פקטו" (קרי, ממלא תפקיד של דירקטור מבלי שנתמנה לכך כדין) או כ"דירקטור צללים" (קרי, כאשר דירקטורים נשמעים לו מבלי שהוא מתיימר לשמש כדירקטור), הוא נושא באחריות ככל דירקטור וכפוף לכל החובות המוטלות עליו לפי כל דין (סעיפים 106(ב)-(ג) לחוק; אהרוני-ברק, עמ' 123-122; להבחנה בין "דירקטור דה-פקטו" ל"דירקטור צללים" וקריאה להחיל עליהם דין שווה, ראו עמיר ליכט "זה שאין-לנקוב-בשמו כדירקטור" עורך הדין 23 עמ' 104 (אפריל 2014); עוד על שני סוגי הדירקטורים ראו אצל גרוס – דירקטורים, עמ' 75-73; על "דירקטור צללים" ראו גם אצל לחובסקי, עמ' 62-56).
- עמדנו על החשש לניגוד עניינים בין בעל השליטה לחברה והחשש להשפעה אפשרית של בעל השליטה על שיקול דעתם של הדירקטורים. אך מול חששות אלה, קיימים טעמים כבדי משקל בגינם יש לנקוט משנה זהירות בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטת חברה בדבר חלוקת דיבידנדים. כפי שצוין, חלוקת דיבידנד נחשבת לדרך הטבעית והמרכזית לחלק את כספי החברה לבעלי מניותיה, והיא מביאה לידי ביטוי את מאפייניה הקניינים של הבעלות במניה, מכוחה זכאי בעל הקניין ליהנות מפירותיו (חביב-סגל כרך ב 336). התערבות מוגברת מצד בתי המשפט בפרקטיקה של חלוקת דיבידנדים, עלולה ליצור אפקט מצנן עבור דירקטוריונים בבואם להחליט על חלוקה, ובכך לפגוע במה שנחשב לכלי ראשון במעלה להחזר ההשקעה לבעלי המניות בשוק ההון (חנס – ביקורת שיפוטית, עמ' 150). המתח המובנה בין צרכיו של בעל השליטה לבין טובת החברה מחד גיסא, והחשש מפני התערבות בלתי זהירה בפרקטיקה של חלוקת דיבידנדים מאידך גיסא, מחייבים איזון עדין.
- באשר לסטנדרט הביקורת המתאים לנסיבות כגון דא, מקובלת עלי גישת בית משפט קמא, לפיה הפער הפוטנציאלי המובנה בין טובתו של בעל השליטה לטובת החברה, במצבים של שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, מחייב "בחינה מוגברת" מצד בית המשפט. עם זאת, אבקש להדגיש מספר נקודות באשר לטיבה של "בחינה מוגברת" זו.
- החלטות בנוגע למבנה ההון של החברה הן מסוג ההחלטות החוסות במובהק תחת כלל שיקול הדעת העסקי. בהתחשב באופייה השוויוני של פעולת החלוקה, הרי שהנטל לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי ולבסס טענה כי החלוקה נעשתה שלא בטובת החברה או תוך הפרת חובת אמונים, מוטל על הטוען לכך. בכך שונה סטנדרט "הבחינה המוגברת" המוחל בנסיבות כגון דא מסטנדרט הביניים המקורי כפי שפותח בארצות הברית (כזכור, לפי סטנדרט ה-enhanced scrutiny, שנועד במקורו להתמודד עם מצבים של סיכול ניסיון השתלטות עוינת, הנטל הראשוני מוטל על כתפי הדירקטורים להראות כי פעולתם היתה סבירה; ראו בפס' 88 לעיל). אם כן, נקודת המוצא היתה ועודנה כי החלטות בדבר שינוי מבנה ההון חוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי.
- במה אפוא באה לידי ביטוי הקביעה כי מדובר בסטנדרט ביקורת של "בחינה מוגברת"? התשובה לכך, לטעמי, היא כפולה: תחילה בנוגע לנטל המוטל על בעל דין המבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי; ובהמשך בנוגע לנפקות סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי ולטיבו של הנטל העובר לכתפי הנתבעים-המשיבים. אסביר.