בדוננו בכלל שיקול הדעת העסקי, הזכרנו כי הדין בדלאוור – כפי שיושם בפסיקתם של בתי המשפט המחוזיים – קובע כי הכלל ניתן לסתירה אם מתקיים אחד מבין שלושה מצבים: ההחלטה התקבלה מתוך ניגוד עניינים; בחוסר תום לב; או באופן בלתי מיודע. עמדתי על כך שאין מדובר ב"רשימה סגורה", וניתן להרחיבה בהתאם ל"כשל" העלול להתעורר במקרים מסוגים שונים. במצבים של חלוקת דיבידנדים בעקבות רכישה ממונפת, החשש המובנה הוא שהדירקטורים "התיישרו" עם רצונותיו של בעל השליטה ונמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי. בהתאם לכך, אני סבור כי ראוי להוסיף "חריג" רביעי לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי, מקום בו הדירקטורים חטאו באי הפעלת שיקול דעת עצמאי (ומבלי להידרש לשאלה אם אי הפעלת שיקול דעת עצמאי עולה בהכרח כדי הפרת חובת תום הלב).
- בבסיס הטענה כי חלוקת דיבידנדים בעקבות רכישה ממונפת נעשתה שלא לטובת החברה אלא כדי לענות על צרכיו של בעל השליטה, ניצבים שני אלמנטים: האחד – כי לבעל השליטה היה צורך ממשי בשינוי משמעותי של מבנה ההון של החברה בעקבות עסקת הרכישה הממונפת; והשני – כי היתה לו השפעה ניכרת על הליך קבלת ההחלטות בחברה. ואכן, בית משפט קמא קבע כי במסגרת "כלל שיקול הדעת העסקי המוגבר", על המבקש לתקוף את החלטת הדירקטוריון להוכיח את שני האלמנטים האמורים (שם, פס' 92 סיפא, פס' 102 רישא).
כשלעצמי, איני סבור כי בשלב הראשוני, לצורך סתירת כלל שיקול הדעת העסקי, יש לדרוש מהתובע-המבקש להוכיח כי בעל השליטה היה נתון בקשיי נזילות. כפי שציין בית משפט קמא (פס' 99), בעל שליטה אינו נדרש למסור מידע על אודות מצב הנזילות שלו, ומכאן הקושי של התובע-המבקש להוכיח זאת כתנאי ראשוני לצורך סתירת כלל שיקול הדעת העסקי. עם זאת, בדומה לבית משפט קמא, אני סבור כי כדי לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי, על התובע-המבקש לבסס טענה בדבר חשש לקיומה של השפעה ניכרת מצד בעל השליטה על הליך קבלת ההחלטות בחברה. זאת, ברוח קביעתנו לעיל כי כלל שיקול הדעת העסקי עשוי להיסתר גם במצבים בהם דירקטורים נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי. במקרים מהסוג שלפנינו, בעל דין המבקש לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי, נדרש להראות כי קיים חשש שמא לבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על תהליך קבלת ההחלטות בחברה, או להצביע על הצד השני של המטבע, קרי, כי הדירקטורים נמנעו מהפעלת שיקול דעת עצמאי (על כך שהחשש מפני השפעה של בעל השליטה על נושאי המשרה, גובר כאשר הוא מכהן כדירקטור, ועל מתח אפשרי בין השפעה זו לבין חובתו של בעל השליטה לנהוג בהגינות, ראו אצל סוסונוב בעמ' 110-109).