(-) לעניין עקרון תום הלב ועקרון הגילוי, הרי שמדובר בעקרונות רלוונטיים מעצם תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי. שהרי מקום בו עלה בידי התובע-המבקש להצביע על חוסר תום לב מצד מקבלי ההחלטה או על הפרת חובת הגילוי, אזי נסתר כלל שיקול הדעת העסקי ו"חזקת התקינות" חדלה מלעמוד בתוקפה. ברי אפוא כי עקרונות אלה הם חלק מן המשוואה המרכיבה את מבחני הביקורת השיפוטית על החלטות מהסוג דנן.
(-) כמו בית משפט קמא, אף אני סבור כי מצבה הפיננסי של החברה הוא שיקול רלוונטי ביותר בעת הפעלת ביקורת שיפוטית על החלטות מהסוג דנן. אכן, האיתנות הפיננסית של החברה היא תנאי מוקדם לחלוקה, בין חלוקה מותרת ובין חלוקה באישור בית משפט, שהרי בשני המקרים נדרשת החלוקה לעמוד במבחן יכולת הפירעון (סעיפים 303-302 לחוק). איתנות החברה רלוונטית לשאלה אם נושאי המשרה הפרו את החובות המוטלות עליהם בעת שקיבלו את החלטתם: ככל שמצבה הפיננסי של החברה איתן יותר, ניתן להסביר את הגיונה העסקי של החלטת החלוקה; ולהיפך – ככל שמצבה הפיננסי של החברה רעוע יותר, כך יכבד הנטל על נושאי המשרה להסביר את הגיונה העסקי של ההחלטה. איתנות החברה צריכה להיבחן בעת מועד ההחלטה, ולא בדיעבד, אך היא צריכה להיבחן גם על רקע השוק הרלוונטי והתחזיות והידיעות לגבי השוק. כך, לדוגמה, החלטה שמתקבלת סמוך לפני רפורמה בשוק הרלוונטי, שניתן לצפות כי תחולל שינויים מפליגים בשוק, צריכה לקחת בחשבון כי עשויות להיות לכך השלכות על רווחיות החברה.
(-) באשר לעקרון טובת החברה, הרי שמדובר בעקרון העומד בזכות עצמו מכוח הוראות החוק (נזכיר כי מתוקף חובת האמונים החלה על נושא משרה, עליו לשקול אך ורק את טובת החברה), וממילא מהווה גם הוא שיקול רלוונטי.
(-) בית משפט קמא הוסיף כי על הפעולה הנבחנת לא לעמוד "בניגוד לטובת החברה וכן בניגוד לטובת מרבית בעלי מניותיה" (פס' 97 לפסק דינו, ההדגשה במקור – י"ע). לנושא זה אתייחס להלן.
טובת החברה, טובת בעלי מניותיה ותמיכת בעלי מניות המיעוט
- ההחלטה על חלוקות הדיבידנד, זכו במקרה שבפנינו לתמיכה מסיבית של בעלי המניות, תמיכה של 99% ומעלה. מטבע הדברים, ככל שתמיכתם של בעלי מניות המיעוט רבה יותר, כך פוחת החשש שמא מדובר בהחלטות שנועדו להיטיב עם בעל השליטה ושאינן בטובת החברה, ולהיפך. אפנה לעניין זה להוראות החוק העוסקות באישור עסקה עם בעל השליטה, לגביה נדרש כי אישור האסיפה הכללית יתקבל ברוב מבין אלו שאינם בעלי עניין אישי לפי סעיף 275(א)(3)(א) לחוק, או כאשר סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות שאינם בעלי עניין אישי לא עלה על שיעור של 2% מכלל זכויות ההצבעה בחברה לפי סעיף 275(א)(3)(ב) לחוק (כן ראו הדיון בפס' 79 לעיל לגבי הדין בדלאוור, המאפשר הכשרת עסקאות עם בעל שליטה או נושא משרה, אם הן הוכפפו לאישור של רוב מקרב בעלי מניות המיעוט).