החשוב לענייננו, שהקביעה כי פעולה מסוימת משרתת את טובתם של בעלי המניות, אין פירושה בהכרח כי מדובר בפעולה המקדמת את טובתה של החברה. כאשר בחלוקת דיבידנד או בהפחתת הון עסקינן, אף ניתן לטעון כי תמיכתם של בעלי המניות במהלך היא טבעית ומתבקשת, ומכאן הקושי להסיק מתמיכה זו, כשלעצמה, כי אמנם מדובר בפעולה המקדמת את טובת החברה.
על אף האמור, אני סבור כי בחיי המעשה, תמיכתם של בעלי מניות המיעוט במהלך היא שיקול משמעותי שיש לקחת בחשבון. גם אם תמיכת בעלי מניות המיעוט לא די בה כשלעצמה כדי להבטיח שמדובר בפעולה המקדמת את טובת החברה, ניתן לראות בכך אינדיקציה חזקה כי ההחלטה על החלוקה לא התקבלה כל כולה על מנת להיטיב עם בעל השליטה, הבעלים של 31% מהמניות במקרה דנן. אשר לחשש שמא בעלי מניות המיעוט הוכו בסנוורים, התעלמו מטובת החברה ותמכו בחלוקה אך בשל רצונם לשלשל לכיסם את כספי הדיבידנד, הרי שעוקצו של החשש מוקהה באמצעות הדרישה המוטלת על נושאי המשרה להוכיח כי החלטתם היתה בעלת היגיון עסקי סביר, דרישה שעליהם לעמוד בה לאחר העברת הנטל אליהם. מטבע הדברים, החלטה שנתקבלה בניגוד לטובת מרבית בעלי המניות בחברה, סבירות ההיגיון עסקי שמאחוריה מוטלת בספק, ואילו החלטה בעלת היגיון עסקי סביר שנתמכה על ידי בעלי מניות המיעוט, ההנחה לגביה היא כי מדובר בהחלטה שנתקבלה במטרה לקדם את טובת החברה. כך על דרך הכלל, וכך במיוחד מקום בו ההחלטה נתמכה על ידי גופים מוסדיים, שלדרך הצבעתם יש משקל משל עצמו (אגמון-גונן, עמ' 59-58; על "האדישות הרציונאלית" של בעלי מניות מן הציבור, על תפקידם המרכזי של משקיעים מוסדיים וחשיבות מעורבותם בתהליך קבלת ההחלטות באסיפות בעלי המניות, ראו דב סולומון "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו?" עיוני משפט לט 317 (2016)).
שינוי מבנה ההון של החברה ברכישה ממונפת – סיכום ביניים
- סיכומו של דבר: נקודת המוצא היא, שהחלטות החברה בנוגע לשינוי מבנה ההון שלה הן החלטות החוסות תחת כלל שיקול הדעת העסקי. מקום בו מדובר בשינוי מבנה ההון אגב רכישה ממונפת, יש להחיל סטנדרט ביקורת מחמיר יותר מסוג של "בחינה מוגברת", עקב החשש שמא מקבלי ההחלטות "התיישרו" עם רצונו של בעל השליטה ופעלו לקידום טובתו על פני טובת החברה.
על פי סטנדרט הביניים האמור, הנטל הראשוני מוטל על כתפי התובע-המבקש, והוא נדרש להוכיח שני אלמנטים על מנת לסתור את כלל שיקול הדעת העסקי: האחד – כי קיים חשש שלבעל השליטה היתה השפעה ניכרת על הליכי קבלת ההחלטות בחברה; והשני – כי מדובר בשינוי משמעותי של מבנה ההון של החברה. אם עמד התובע-המבקש בנטל זה, יעבור הנטל לכתפי הנתבעים-המשיבים, שגם עליהם להוכיח שני אלמנטים, שביניהם מתקיימת "מקבילית כוחות": האחד – כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות חריגים שהצריכו נקיטת מהלך של שינוי מבנה ההון של החברה; והשני – כי ההחלטה שהתקבלה היתה בעלת היגיון עסקי סביר, ולשם כך יבחן בית המשפט, בין היתר, את מצבה הפיננסי של החברה בעת קבלת ההחלטה ומידת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט. אם עמדו הנתבעים-המשיבים בנטל האמור, ישוב כלל שיקול הדעת העסקי לעמוד בתוקפו, ובהעדר עילה נוספת המצדיקה זאת, בית המשפט יימנע מלהתערב בהחלטה העסקית שנתקבלה.