אולם, טענה זו חלופית היא לטענתם כי נכרת הסכם או לחילופין כי הנתבעים נהגו בחוסר תום לב במו"מ. משנדחו הטענות החוזיות, מתעוררת השאלה האם כאשר לא נכרת חוזה והמו"מ נוהל בתום לב מצד הנתבעים, האם יש מקום להורות על השבת הטבות שהועברו. שאלה זו הנוגעת ליחס בין דיני החוזים לדיני עשיית עושר ולא במשפט (להלן: דיני עשיית עושר) קיימת מחלוקת בין מלומדים בשאלה מה צריך להיות היחס הראוי בין הדינים, וניתנו בעניין זה מספר פסקי דין מרכזיים
--- סוף עמוד 57 ---
וחשובים בעיקר בתחום של ההשקה בין דיני עשיית עושר להשבה בעקבות הפרת חוזה. קיימות שתי גישות וביניהן גישות ביניים בשאלת היחס בין העיקרון הכללי של עשיית עושר לבין הוראות ההשבה בהקשרים ייחודיים שונים. בראשונה, גישה כוללת ולפיה כל חיובי ההשבה, לרבות בהקשרים חוזיים מבוססים על יסוד רעיוני של מניעת התעשרות שלא כדין (התעשרות בלתי צודקת), השנייה, השיורית, לפיה כל מקרי ההשבה בתחום החוזי מבוססים על עקרונות חוזיים ולא על עקרונות של עשיית עושר. ביניהם גישות בינים שונות לפיהן חלק מהוראות ההשבה בהקשרים חוזיים מבוססות על דיני החוזים ואחרות על עקרונות שבעשיית עושר (לסקירת הגישות השונות והפסיקה ראו: דניאל פרידמן ואלרן שפירא בר-אור, בספרם: דיני עשיית עושר ולא במשפט, פרק 4.1: "דיני עשיית עושר ולא במשפט ודיני חוזים", 135 (מהדורה שלישית, כרך א', התשע"ה-2015, להלן: פרידמן ובר-אור, עשיית עושר). ראו לעניין זה עוד ראו: ד"נ 20/82 אדרס חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנד ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221 (1988) (להלן: עניין אדרס), ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מז(4) 45 (1992); ע"א 1846/92 עליזה לוי נ' מבט בניה בע"מ, פ"ד מז(4) 49 (1993)).
ככלל, פעולות לקידום אינטרס עצמי, כולל פעולות שמבצע צד המעוניין לכרות חוזה, אינן צריכות להביא לחיוב בהשבה. עמדו על כך פרידמן ובר-אור, עשיית עושר, בסעיף 5.1, בעמ' 155:
"ניתן לתאר דוגמאות אין ספור שבהן פעולתו של אדם אחד, הכרוכה במאמץ או בהוצאות, מביאה תועלת לזולת, והשאלה היא באילו נסיבות זכאי מבצע הפעולה להשבה ממי שנהנה ממנה. רעיון היסוד המשמש לשלילת השבה הוא שכרגיל פועל האדם לקידום עניינו האישי. פעולה כזו אמורה להביא לו תועלת ותועלת זו היא שכרו. אין הוא זכאי לצפות לכך שאנשים אחרים, שאיתם לא התקשר בחוזה... יעניקו לו תשלום נוסף....הדרך שבאמצעותה יכול מבצע הפעולה להבטיח לעצמו תשלום היא באמצעות חוזה, ואם לא נקט דרך זו, אין לכאורה, מקום לתביעתו.".