משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה הוא תהליך הטומן בחובו סיכונים. הצדדים נכנסים להליך זה מתוך רצון להשלים עסקה ממנה יפיקו תועלת. במהלך המשא ומתן הצדדים משקיעים זמן, כסף ולעתים אף מתחילים בביצוע חלקי של החוזה נשוא המשא ומתן. אם לבסוף לא נכרת חוזה מחייב, יורדת השקעה זו לטמיון וכך גם הציפייה לעסקה רווחית ומוצלחת. השאלה אם יש מקום כי הדין יתערב, באופן כלשהו, בהליך זה של משא ומתן שנכשל, או שמא, כל עוד לא נכרת חוזה מחייב, אין להתערב בכך.
לחופש החוזים יש שני פנים. החיובי - לפיו הדין מעניק לצדדים כוח ליצור חוזה מחייב ואכיף המשקף את רצונם; ושלילי - לפיו הצדדים משוחררים מכל חיוב כל עוד לא נכרת ביניהם חוזה פורמלי. השאלה היא עד כמה שיטת משפט מכבדת את החופש השלילי של הצדדים - 'החופש מחוזה'. היינו, עד כמה חופשיים הצדדים לסגת מהמשא ומתן גם לאחר שהושקעו בו זמן והוצאות, ואף לאחר שהועברו הטבות בין הצדדים. שום שיטת משפט אינה מאפשרת חופש חוזים מוחלט לא בפן החיובי (כך, יש מגבלות על כריתת חוזים בלתי חוקיים) ולא בפן השלילי (איסור על מרמה או ניהול משא ומתן בחוסר תום לב). השאלה היא מהי נקודת האיזון. ההגבלות נובעות מהרצון למנוע ניצול לרעה של חופש החוזים. ניצול לרעה יכול שיהיה אם צד יכנס למשא ומתן, יבטיח הבטחות רשלניות, יגרום לצד השני הסתמכות, ולעתים יקבל אף טובות הנאה במהלך הדברים, ללא חובה
--- סוף עמוד 58 ---
לשלם עבורן. יש לאזן בין חשש זה לרצון לתת לצדדים ליהנות מחופש חוזים - בשני פניו - רחב ככל האפשר.
לכאורה, מנקודת מוצא של חופש חוזים מלא, אין מקום לקבוע חובת השבה של הטבות שהועברו או הוצאות שהוצאו בשלב הטרום חוזי. זאת, כיון שאם נאמר כי יש לאפשר ככל האפשר את החופש מחוזה, אזי המסקנה היא כי כל צד שהעביר הטבות או הוציא הוצאות במהלך משא ומתן, עשה זאת תוך שהוא מודע לסיכון שהצד השני רשאי לסגת בכל עת מהמשא ומתן. אם נטל על עצמו סיכון וסיכון זה התממש אין מקום כי הדין יתערב ואין מקום לשיפוי על הוצאות או להשבה. לכאורה - כיון שכידוע קיימים שיקולים אחרים - כמו אי ניצול לרעה של חופש החוזים - המחייבים להגביל חופש זה. הגבלת החופש מחוזה נעשית על-ידי הטלת חובות ואחריות בשלב הטרום חוזי, לרבות חובת ההשבה. כיון שחובת ההשבה היא רק סוג אחד של חובה הנובעת מניהול מו"מ לקראת כריתתו של חוזה, יש לבחון את כלל החיובים המוטלים על יחסים טרום חוזיים ולבחון האם השבה של הטבות שהועברו במסגרת משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה מבוססת על עקרונות חוזיים או צומחת על קרקע של עשיית עושר.