ככלל, מדובר ביחסים לקראת יחסים חוזיים, אליהם נכנסו הצדדים מרצונם החופשי. סעיף 1 לחוק עשיית עושר קובע כי יש להשיב הטבה שהתקבלה שלא כדין. לטעמי, השיקולים שיש לשקול בקביעת היקף האחריות של הצדדים למו"מ חוזי, הם שיקולים חוזיים המבוססים על חופש הרצון. יש לבחון, האם צד שהעביר הטבה במהלך מו"מ, נטל על עצמו, מרצונו, את הסיכון כי לא ייכרת חוזה וכי ההטבה תישאר בידי המקבל, שאז אין מקום להשבה או לשיפוי. היינו, כאשר בוחנים את המרכיב של 'שלא במשפט", שבסעיף 1 לחוק עשיית עושר, האם למקבל ההטבה יש עילה להחזיק בהטבה, הרי שמדובר במבחנים המבוססים על יסודות חוזיים: כוונת הצדדים, הסתמכות וכיו"ב. כך, על אף שהמקור להשבה הוא חוק עשיית עושר, השיקולים צריכים להיות מעוגנים בדיני החוזים (ראו בהרחבה לעניין זה: פרידמן ובר-אור, עשיית עושר, סעיף 8.4 החל בעמ' 241 שם דנים המחברים בשאלה אילו שיקולים יש לשקול, כיון שמדובר בסוגיה הנמצאת בגבול שבין דיני חוזים לדיני עשיית עושר).
פרידמן ובר-אור, עשיית עושר, עומדים על אחד החריגים לכלל לפיו מי שמקדם את עניינו אינו זכאי להטבה ומציינים (סעיף 8.3 בעמ' 239):
"במהלך מו"מ בין הצדדים מוסכם כי צד אחד יבצע עבודות עבור חברו, מתוך הנחה כי התשלום עבור עבודות אלה יכלל במחיר החוזה, אך מסיבה כלשהי לא נכרת, בסופו של דבר, חוזה בין הצדדים. במקרים אלו יחול העיקרון הכללי, שלפיו זכאי אדם, אשר ביצע עבודה לבקשת חברו, לשכר ראוי.".
עם זאת מציינים המחברים בהמשך, כי האמור לא יחול על עבודות הכנה או עבודות לקראת ביצוע חוזה, וכן (עמ' 240):
"תישלל הזכות לשכר ראוי, אם היה ברור לצד המבצע את העבודה, או חייב היה להיות ברור לו, שהוא פועל על סיכונו וכי הצד השני לא יידרש לשאת בתשלום, אם בסופו של דבר לא יכרת חוזה.".
--- סוף עמוד 59 ---
בהקשר זה נדונו פסקי דין הנוגעים לתכנונים שהגישו אדריכלים במהלך מו"מ שלא הושלם בכריתת חוזה. באחד, ע"א 474/80 גרובר נ' תל יוסף, פ"ד לה (4) 45, 58 (1981), נקבע כי האדריכל זכאי לשכרו, אולם באותו עניין ביצע את מרבית התכניות נשוא החוזה, ואילו בע"א 316/73 קורן נ' בן חורין, פ"ד כח (2) 565, 569 (1974), נקבע שהגשת התכניות הייתה לקידום המו"מ לקרת כריתת חוזה ועל כן האדריכל אינו זכאי לשכר, כך גם בע"א 739/86 שם אור נ' עיריית קריית גת, פ"ד מד (2) 562, 567 (1990), שם נקבע כי אין להרחיב יתר על המידה את האחריות הטרום חוזית ולפגוע בחופש מחוזה.