רעא 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאב זאבי

השופטת א' חיות:

ערעור ובקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופט הבכיר י' פרגו) מיום 28.4.2015 בת"א 1420/07 [פורסם בנבו] אשר קיבל חלקית בקשה לאישור תובענה ייצוגית שהגיש המערער בע"א 4417/15 (להלן: זאבי) ככל שזו הופנתה נגד המבקשת ברע"א 3800/15 (להלן: אינסטרום או החברה) ונגד המשיבים   3-2 בערעור ובבקשה (להלן: רמות ודוידוביץ), ודחה אותה ככל שהופנתה נגד המשיבים 5-4 (להלן: בן נון ו-זיו האפט).

רקע

1. אינסטרום הוקמה על ידי רמות ודוידוביץ כחברה פרטית בשנת 1998 והיא עוסקת בתכנון, פיתוח, ייצור ושיווק של מכשור רפואי לרפואת שיניים. באפריל 2006 הפכה אינסטרום לחברה ציבורית ופרסמה תשקיף בו הציעה לציבור לרכוש אגרות חוב מסדרה א' (להלן: התשקיף ו- האג"ח, בהתאמה). בתשקיף נאמר כי אינסטרום תשתמש בכספים שתגייס בהנפקה במהלך העסקים הרגיל שלה ותשקיע אותם באופן סולידי ובתחומי פעילותה (פרק 6 לתשקיף). במסגרת ההנפקה מונתה חברת הרמטיק נאמנות (1975) בע"מ כנאמנת לאג"ח (להלן: הנאמנת) וביום 5.4.2006 נחתם בינה ובין אינסטרום שטר נאמנות המסמיך את הנאמנת להעמיד את היתרה הבלתי מסולקת של האג"ח לפירעון מיידי ולנקוט בהליכים משפטיים לשם אכיפת התחייבויות החברה במקרה שתהיה סבורה שזכויותיהם של מחזיקי האג"ח עלולות להיפגע. ביום 11.4.2006 מסרה אינסטרום לבורסה ולרשות ניירות ערך (להלן: הרשות) דו"ח מיידי על תוצאות ההנפקה לפי התשקיף ובו דיווחה כי גייסה 46.602 מיליון ש"ח, מתוכם 34.32 מיליון ש"ח באג"ח.

זאבי היה בין רוכשי האג"ח שהציעה אינסטרום ורכש ממנה 50,000 אג"ח תמורת 48,000 ש"ח.

2. עם הפיכתה של אינסטרום לחברה ציבורית החזיק רמות ב- 38.7% ממניות החברה וכיהן בה כדירקטור, כמנכ"ל וכאחראי על תחום הכספים וניהול הסיכונים בחברה ואילו דוידוביץ החזיק ב- 38.7% ממניות החברה וכיהן כיו"ר הדירקטוריון וכסמנכ"ל פיתוח. בן נון שהחל לכהן כדירקטור בחברה ביום 31.3.2006 טרם שהפכה לחברה ציבורית, המשיך לכהן בה כדירקטור וביום 21.9.2006 מונה לדירקטור חיצוני. בכל המועדים הרלוונטיים לענייננו סיפקה זיו האפט שירותי ראיית חשבון לחברה. לאחר ההנפקה פרסמה אינסטרום שני דו"חות כספיים: דו"ח כספי לרבעון השני של שנת 2006 שפורסם ביום 31.8.2006 (להלן: הדו"ח הכספי לרבעון השני), ודו"ח כספי לרבעון השלישי של שנת 2006 אשר פורסם ביום 1.12.2006 (להלן: הדו"ח הכספי לרבעון השלישי). הדו"ח הכספי לרבעון השני ודו"ח הדירקטוריון שצורף אליו לא כללו כל דיווח חריג או יוצא דופן. לעומת זאת, בדו"ח הכספי לרבעון השלישי שפורסם כשלושה חודשים לאחר מכן דיווחה אינסטרום על הפסדים בסך 8.5 מיליון ש"ח בגין "הוצאות מימון". בעקבות פרסום הדו"ח הכספי לרבעון השלישי פתחה הרשות בחקירה בנוגע לאינסטרום ועצרה את המסחר בניירות הערך שלה למשך אחד עשר ימים. ביום 12.12.2006 וביום 14.12.2006, פרסמה אינסטרום לפי דרישת הרשות דו"חות מידיים לבורסה בהם דיווחה על הפסד בסך 14.44 מיליון ש"ח בעקבות השקעות במכשירים פיננסיים ספקולטיביים (בין היתר רכישת חוזים עתידיים בסך של 37 מיליון דולרים וכתיבת אופציות על מדד מעו"ף ת"א). בעקבות אותו הדיווח צנח ערך האג"ח של אינסטרום בכ- 50%.

3. ביום 20.12.2006 התכנסה אסיפת מחזיקי אג"ח שבה נכח גם רמות ודרשה להעמיד את סדרת האג"ח כולה לפירעון מיידי. כהצעת פשרה דרשו מחזיקי האג"ח מאינסטרום להפסיק באופן מיידי את השקעותיה במכשירים פיננסיים, להעמיד לפירעון מיידי מחצית מקרן האג"ח ולהפקיד את שוויה בידי הנאמנת. ביום 21.12.2006 פרסמה אינסטרום דו"ח מיידי נוסף לבורסה בו דיווחה על החלטות אסיפת מחזיקי האג"ח אך טענה כי הן אינן מחייבות אותה. סמוך לאחר מכן, ביום 27.12.2006 עצרה הרשות את רמות ודוידוביץ ולמחרת היום דיווחה על כך אינסטרום לבורסה.