הנה כי כן, בניגוד לעמדתו של פרופ' ביגר, קיים יותר מתרחיש סביר אחד לפיו גילוי נאות בנוגע לשינוי במדיניות ההשקעות של אינסטרום, אילו ניתן במועד הנדרש, היה מונע או מצמצם את הנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח. די בכך כדי לבסס אפשרות סבירה לקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובות הגילוי על ידי אינסטרום ובין הנזקים שנגרמו למחזיקי האג"ח. שגה אפוא בית המשפט קמא באמצו את חוות דעתו של פרופ' ביגר ובקבעו בהתבסס עליה כי אין אפשרות סבירה שייקבע כי ישנו קשר סיבתי בין היעדר דיווח נאות בנוגע להחלטה להשקיע את כספי ההנפקה במכשירים פיננסיים ספקולטיביים ובין נזקיהם הנטענים של חברי הקבוצה המיוצגת.
השאלה הבאה שיש לבחון היא מה משמעותה של קביעה זו ביחס לכל אחד מן המשיבים.
משמעות הקביעה כי יש אפשרות סבירה שקיים קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח והנזק
- באשר לאינסטרום, רמות ודוידוביץ', אין מחלוקת של ממש כי הם הפרו את חובות הדיווח המוטלות עליהם לפי דיני ניירות ערך, התרשלו והטעו את ציבור מחזיקי האג"ח במחדל. הטעם היחיד לדחיית הבקשה לנהל נגדם תובענה ייצוגית בעילות אלה נעוץ בקביעה כי לא מתקיים קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידם ובין נזקיהם הנטענים של מחזיקי האג"ח. משהגעתי למסקנה כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי ישנו קשר סיבתי כזה, יש לקבל את ערעורו של זאבי בנוגע לשלושת המשיבים הללו ולאפשר לו לנהל נגדם תובענה ייצוגית בעילות הנטענות הן על פי דיני ניירות ערך והן על פי הדין האזרחי הכללי.
אשר לזיו האפט, הבקשה לנהל תובענה ייצוגית נגדה נדחתה אף היא מן הטעם שאין קשר סיבתי בין הפרת חובות הדיווח על ידה, אפילו הייתה כזו, ובין הנזק הנטען ונוכח מסקנה זו נמנע בית המשפט מלדון בשאלה האם ניתן לייחס לזיו האפט הפרה של חובות הדיווח על פי דיני ניירות ערך או על פי הדין האזרחי הכללי. משהגעתי אל המסקנה כי קיימת אפשרות סבירה שייקבע כי ישנו קשר סיבתי כזה, מן הראוי להחזיר את הדיון אל בית המשפט קמא בכל הנוגע להפרת חובותיה של זיו האפט כלפי המשקיעים על מנת שידון ויחליט האם יש מקום לקבל את בקשת האישור גם בכל הנוגע לזיו האפט.
- בעניינו של בן נון קבע בית המשפט קמא כי אין מקום להתיר את ניהול התובענה הייצוגית נגדו משום שלא ידע ולא יכול היה לדעת כי כספי ההנפקה מושקעים במכשירים פיננסיים ספקולטיביים עד שהדבר נחשף ברבים. בית המשפט קמא מתח אמנם ביקורת על התנהלותו של בן נון כדירקטור בהקשר זה, אך קבע כי הוא הולך שולל על ידי רמות, דוידוביץ' וברזל וכי גם אם היה מבצע את תפקידו כהלכה ודורש יותר בענייני החברה, לא היה באפשרותו לגלות את האמת לגבי הנעשה בכספים שגויסו בהנפקה. את מסקנתו האמורה ביסס בית המשפט קמא על הקביעה כי רמות ודוידוביץ' מידרו את בן נון לגבי הנעשה באינסטרום וכי גם כאשר שאל שאלות לא חשפו בפניו דבר. עוד מצא בית המשפט קמא כי רמות ודוידוביץ' הסתירו מבן נון ומיתר חברי הדירקטוריון את העברת הכספים לברזל ואת ביצוע ההשקעות הספקולטיביות ונקטו בצעדים על מנת שהדבר לא יתגלה על ידם. כך, למשל, קבע בית המשפט קמא כי ברזל, רמות ודוידוביץ' עצרו את הפעילות הספקולטיבית לקראת פרסום הדו"ח הכספי לרבעון השני והסוו את ההשקעות שבוצעו על ידם על ידי ריכוזן בתקופות שבין הדיווחים הרבעוניים באופן שהקשה על גילוין. המדובר בממצאי עובדה מובהקים אשר זאבי לא הראה עילה של ממש להתערב בהם, ולא למותר להזכיר בהקשר זה כי בקשת האישור שהופנתה תחילה גם נגד שתי דירקטוריות נוספות באינסטרום (תמר מיכלסון ואביטל יגל) נמחקה בהסכמה.