הנתבע 4 טען שהוא לא הסכים מעולם לערבות אישית כוללת לכל ההתחייבויות של הנתבעות 3-1 בהסכם, שכן הוא רצה להתנתק מהעסק ולפרוש (ס' 19-16 לתצהירו ; עמ' 64, ש' 31-24 ; עמ' 74, ש' 9-1).
לגרסתו, בהיעדר הסכמה בשלב המו"מ הדברים לא הועלו כלל על הכתב ולא נכללו בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים (עמ' 65, ש' 17-1 ; עמ' 66, ש' 27-23). לאחר חתימת ההסכם לא התקיים מו"מ נוסף בעניין הערבות האישית ומסמך הערבות לא נערך ולא נחתם (עמ' 63, ש' 31 - עמ' 64, ש' 7).הראיה ששני אירועים של ליקויים בהתקנות עבר נידונו בבתי המשפט ולא עלתה כל טענה בדבר ערבות אישית של הנתבע 4 (ס' 15 לתצהירו).
- שני הצדדים לא זימנו לעדות בעניין זה עדים רלוונטיים ובהם עורכי הדין שליוו את המו"מ, מנהל התובעות זמיר הראל והיועץ הכלכלי של הנתבעים דוד בלאס (ס' 4 לתצהירו של הנתבע 4 ; עמ' 62, ש' 19-14 ; עמ' 65, ש' 22-18).
- סעיף 3 לחוק הערבות, התשכ"ז - 1967, אינו כולל דרישת כתב לצורך יצירת הסכם ערבות ומכאן שאפשר שערבות תיווצר בהסכמה בעל פה (עניין זה זכה לביקורת בספרות וראו לדוגמא סעיף 10.2 לספרו של ד"ר רוי בר-קהן, ערבות, התשס"ו - 2006).
על בית המשפט הבוחן טענה לערבות אשר נוצרה בעל פה לנקוט זהירות וכובד ראש, כפי שנקבע בפסק דין שאליו הפנו התובעות עצמן בסיכומיהן בעניין ע"א (מחוזי - ת"א) 1011/01 ניצולת הקרטל בע"מ ואח' נ' דניר דננברג בע"מ ואח' (פורסם במאגרים - 5/11/03):
"אלא שחוזה ערבות אינו חוזה רגיל לחלוטין, מאחר שיש בו את הפוטנציאל ליצור חיובים משפטיים וכלכליים חמורים ביותר כלפי הערב. כמו במקרה שלפנינו, יש בו כדי לייחס חובות למי שלא נטלם על שכמו מלכתחילה. משכך יש לומר, כי על אף שעל יצירתה של ערבות חל חוק החוזים על כל התנאים המפורטים בו, יש לנהוג בכובד ראש בעת בחינת התנאים להתקיימותו של אותו חוזה" (עמ' 4 לפסק הדין).
באשר לפן המשפטי - אני סבורה כי על אף שמסמך בכתב אינו נדרש ליצירתה של ערבות כתנאי קונסטיטוטיבי, יש מקום לדרוש קיומו של מסמך בכתב כאמצעי להוכחתה של הערבות או ראיה פוזיטיבית אחרת מעבר לדברים בעל-פה שהועברו. בהנחה זו אני נסמכת גם על האמור בדבריו של ש' גינוסר, שם, 33, שטען כי: '... כל עוד עומדת בתוקפה הוראת סעיף 80 לחוק הפרוצדורה האזרחית העותמאני, תידרש לכל הפחות ראיה בכתב להוכחת התחייבותו של הערב, כי הנסיון מוכיח שהערבות שייכת לסוג העסקאות שמן המקובל והנהוג לעדכן בכתב'" (עמ' 6 לפסק הדין).