א. המבחן לפסלות שופט
- בשלב הראשון, בטרם אתייחס למבחן הראוי לפסלות בורר, ולשאלה, האם המבחן צריך להיות מחמיר, מקל או זהה למבחן לפסלות שופט, אבקש להתייחס בכלליות ובקצרה למבחן שנקבע לפסלות שופט.
--- סוף עמוד 37 ---
- סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט קובע כי ניתן לפסול שופט כאשר "קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים בניהול המשפט". בשנת 2004 תוקן החוק והוספו לו עילות ספציפיות אשר בהתקיימותן חייב השופט לפסול עצמו. בין העילות ניתן למצוא למשל קיומו של עניין אישי במשפט, בבעלי הדין או בעורכי הדין [ראו: יגאל מרזל דיני פסלות שופט 5 (2006) (להלן: מרזל, דיני פסלות שופט)]. עילות אלה שנוספו בתיקון לחוק בתי המשפט לא גרעו מן העילה הכללית, אולם בהתקיים אחת מן העילות הספציפיות יפסל השופט כאשר מדובר בפסילה שהיא לכאורה "פסילה אוטומטית" (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 98-97).
- העילה הכללית לפיה על שופט להימנע מלשבת בדין הינה כאמור, אם קיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים [ראו: ב"ש 48/75 ידיד נ' מדינת ישראל, פ"ד כט(2) 375 (1975) (להלן: עניין ידיד)]. מדובר בעילה שהיא בשיקול דעת. המבחן לבחינתו של חשש ממשי למשוא פנים הינו מבחן אובייקטיבי כאשר לא די בחשש סובייקטיבי של מי מהצדדים כדי לבסס את עילת הפסלות (ראו למשל: ע"פ 11726/04 מחאג'נה נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 30.12.2004) בפסקה 6; ע"א 5398/94 נקש נ' כונס הנכסים הרשמי ([פורסם בנבו], 19.12.1994) בפסקה 8). "משמעותו היא, שמן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאד מסתברת, שאכן נבצר מהשופט לשפוט את דינם של בעלי-הדין באובייקטיביות הדרושה" (ראו: עניין ידיד, לעיל, בעמ' 381). ויודגש, "מבחן האפשרות הממשית, אין משמעותו כי לשם גיבוש המסקנה בדבר קיום האפשרות של נגיעה פסולה, יש לתהות לפני ולפנים בהלך מחשבותיו (state of mind) של השופט. המשמעות של המבחן של האפשרות הממשית היא כי מן הנסיבות החיצוניות הכרחי להתרשם שקיימת אפשרות מאוד מסתברת שאכן נבצר מן השופט לשפוט את דינם של בעלי הדין באובייקטיביות הדרושה" [ראו: מאיר שמגר "על פסלות שופט – בעקבות ידיד תרתי משמע" גבורות לשמעון אגרנט 87, 105 (תשמ"ז) (להלן: שמגר, על פסלות שופט). הדגשות במקור – י.ד.].
- ויודגש, בית משפט זה חזר וקבע כי אמת המידה לפסילת שופט אינה מבוססת אך ורק על מראית פני הצדק, קרי "הדגש אינו על השאלה כיצד התנהגות השופט נראית, אלא מהי מהותה – כלום יש בה חשש ממשי למשוא פנים, אם לאו" (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 104-103; וראו גם: שמגר, על פסלות שופט, לעיל, בעמ' 106-105; ע"א 2912/99 אלפא בטון בע"מ נ' גולד ([פורסם בנבו], 26.5.1999)
--- סוף עמוד 38 ---