בפסקה 4; ע"א 2104/07 ראובני נ' סהר ציון (הראל) חברה לביטוח בע"מ ([פורסם בנבו], 3.6.2007) בפסקה 6; יששכר רוזן-צבי "האם שופטים הם כבני אדם?" משפט וממשל ח' 49, 88-84 (תשס"ה); וראו לאחרונה: ע"פ 10478/09 פלוני נ' מדינת ישראל ([פורסם בנבו], 1.8.2010) שנדון בפני הרכב השופטים מ' נאור, א' רובינשטיין ואנוכי, בפסקה ח'). הלכה זו מושרשת ומקובלת עלי.
- עם זאת, ברע"ב 10349/08 מדינת ישראל נ' גנאמה ([פורסם בנבו], 20.7.2009) (להלן: עניין גנאמה) הבעתי את העמדה לפיה ישנם שלושה מצבים חריגים בהם לגישתי יינתן ביטוי דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי:
"מן הסקירה שלעיל ניתן לגזור שלוש נסיבות חשובות לענייננו, העולות מן המקרים המיוחדים בהם ניתנה הבכורה דווקא לעקרון מראית פני הצדק ולמבחן "החשש הסביר" הסובייקטיבי. האחת, לכאורה מובנת מאליה - כי מראית פני הצדק נפגעה או עשויה להיפגע בצורה מוחשית וברורה. ודוק: המשותף למקרים בהם הופעלו מבחנים אלו דווקא, היה כי הם היו מצויים בטווח שבין הפגיעה במראית פני הצדק לבין החשש הממשי למשוא פנים, כאשר תחושת הצדק לא איפשרה המשך הדיון לפני אותו שופט רק משום שהמסכת העובדתית שלהם לא הקימה חשש ממשי למשוא פנים; השנייה, כי במקום בו חלה עמימות עובדתית, למשל באשר לתוכן הדברים שהוחלפו בשיחה בין שופט לבין צד אחד בלא נוכחות השני - העדיפה הפסיקה שהחילה את עקרון מראית פני הצדק - ללכת בדרך "הזהירה" יותר ולנהוג כאילו הוכח שהצדדים דיברו ביניהם על עניין המהותי להליך, דרך המובילה להעברת התיק לשופט אחר; השלישית, כי שופט לא ישב בדין מקום בו חזקת מקצועיותו אינה ערובה מספקת לשמירה על מראית תקינות ההליך. מילים אחרות, לעיתים מזמנת המציאות מצבים בהם מקצועיותו של שופט מיומן וניסיונו לא יוכלו לנסיבות, אשר בהצטרפן, גם אם יצליח השופט לשמר את האובייקטיביות המקצועית עליה הוא אמון, הדבר כרוך במאמץ שאינו בשגרה ואשר עשוי להיראות אחרת לצופה מן הצד" (ראו: שם, בפסקה 13 לחוות דעתי).
יודגש, כי מדובר במקרים חריגים ואין בהם כדי לפגוע במבחן המקובל בפסיקה לאורך השנים לפיו על הטוען לפסלות להוכיח באמות מידה אובייקטיביות חשש ממשי למשוא פנים.
--- סוף עמוד 39 ---
- כפי שכבר ציינתי, במסגרת עילות הפסלות המופיעות בסעיף 77א לחוק בתי המשפט ניתן למצוא גם עילות ספציפיות לפסלות שופט. לא מצאתי מקום להרחיב בעילות אלה במסגרת הדיון הנוכחי, שכן אין הן רלבנטיות לענייננו. הסעיף היחיד שעשוי להיות רלבנטי לענייננו הינו סעיף 77א(א1)(1) הקובע עילת פסלות במקום בו "צד להליך, בא כוחו או עד מרכזי, הוא בן משפחה של השופט או שקיימת ביניהם קרבה ממשית אחרת". בענייננו אין ספק כי לא מדובר במקרה של קרבה משפחתית, וגם קרבה ממשית לא ניתן למצוא, אולם חשוב לציין כי ישנה דעה הרואה ב"קרבה ממשית אחרת" גם מצב בו הקרבה היא אינה של יחסי ידידות וחיבה אלא במצב ההפוך בו מדובר ביחסי סלידה ועוינות (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, לעיל, בעמ' 256-254). ויודגש, גם במצב של יחסי סלידה ועוינות יש למלא את הצורך של קרבה "ממשית" בהתאם למבחן החשש הממשי למשוא פנים (ראו: מרזל, דיני פסלות שופט, שם).
- הנה כי כן, המבחנים לפסלות שופט דורשים הוכחתו של חשש ממשי למשוא פנים. אך מהן אמות המידה לפסלות בורר? האם המבחן הינו זהה, או שמא ישנם שיקולים המצדיקים קביעתו של מבחן מחמיר יותר או אולי מקל יותר? לבחינה זו אעבור כעת.
ב. סטנדרט ההתנהגות הנדרש מבורר לעומת שופט
- כאמור, כאשר עסקינן בפסלות בורר מתעוררת השאלה מהן אמות המידה לפסילתו של בורר ומה היחס ביניהן לבין המבחנים לפסלות שופט. בירור הסוגיה מלמד כי ניתן למצוא מגוון שיקולים, חלקם תומכים בהחמרה יתרה עם בורר, קרי שאמות המידה לפסילת בורר תהיינה חמורות מאלה שנקבעו בעניינם של שופטים, בעוד ששיקולים אחרים מצדיקים דווקא הקלה באמות המידה ביחס לבורר מאשר ביחס לשופט. ישנה גם גישה לפיה על המבחן לפסלות בורר להיות זהה למבחן לפסלות שופט.
- בין השיקולים התומכים בהחמרה עם בורר לעומת שופט ניתן לציין כי ישנם מקרים בהם הצדדים קובעים כי הבורר שיכריע בסכסוך ביניהם לא יהיה כבול לדין המהותי, לסדרי הדין והראיות (וזוהי גם ברירת המחדל בחוק הבוררות, ראו: סעיף 2 לחוק הבוררות בשילוב פריט יד לתוספת הראשונה לחוק הבוררות), ולעיתים אף נקבע כי הבורר לא יידרש לנמק את הכרעתו. במצב זה הצדדים עשויים למצוא את עצמם,
--- סוף עמוד 40 ---