הדין גדעון קירש לא מסר לאביו, עורך הדין מיכה קירש, דבר בעניין המשא ומתן שנוהל על ידי חברת פז עם הבורר וכי עורך הדין מיכה קירש וכל יתר באי כוחה של קבוצת ליברמן לא ידעו על כך דבר. כן נטען, כי לא הובאה כל ראיה על ידי המבקשת להוכחת הטענה לפיה מנכ"ל פז, מודי בן ש"ך "'ידע' או 'בישל' קנוניה בעניין מינוי הבורר לויט". המשיבים טוענים כי מדובר בקביעות עובדתיות הנוגעות להערכת מהימנות ושאין מקום שערכאת הערעור תתערב בהן.
- המשיבים מוסיפים וטוענים כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה גם אם הם לא ידעו בפועל על קשריו של הבורר היה מקום לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית. המשיבים טוענים כי בעניינים הנוגעים לאי גילוי אין מקום לייחס להם ידיעה קונסטרוקטיבית.
- טענה נוספת שמעלים המשיבים, המתקשרת אף היא לטענותיהן הקודמות, הינה כי אין מקום לטעון נגדם לשיהוי. טענת השיהוי, כך נטען, מתבססת על ההנחה לפיה המשיבים ידעו על דבר המשא ומתן בין הבורר לחברת פז, הנחה שכאמור נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי ומכאן שאין מקום להעלותה.
- עוד נטען, כי בניגוד לעמדת המבקשת, הבורר מונה על ידי הצדדים בהסכמה. בעניין זה נטען כי הליכי הבוררות יונקים את חיותם מהסכמת הצדדים וטעות ביחס להסכמה, כפי שטעו המשיבים, שומטת את הקרקע תחת ההסכמה כולה. עדות להסכמתה של המבקשת להתדיין בפני הבורר ניתן למצוא, לטענת המשיבים, בין היתר, בחתימתה של המבקשת על הסכם הבוררות בישיבת הבוררות הראשונה.
- לטענת המשיבים עילת הפסלות השלישית המצדיקה את פסילתו של הבורר הינה החלטתו של הבורר בבקשת הפסלות עצמה, זאת מאחר שלטענת המשיבים מדובר בהחלטה פוגענית המכפישה את המשיבים. החלטתו של הבורר, כך נטען, מגלה את טינתו למשיבים ובהתנהלותו זו קמה עילה לפסילת הבורר שכן הוא אינו ראוי עוד לאמון הצדדים.
- המשיבים טוענים כי עילות הפסלות שפורטו מגלות חשש למשוא פנים והן מחייבות את העברת הבורר מתפקידו לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות. המשיבים טוענים כי סעיף 11 לחוק הבוררות שונה במהותו מסעיפים 24 ו-26 לחוק הבוררות
--- סוף עמוד 20 ---
הדנים בביטול פסק בוררות וטעונים הוכחת עיוות דין. עילות הפסלות וסעיף 11 לחוק הבוררות, כך נטען, אינם טעונים הוכחתה של הטעיה בפועל.
- עוד נטען בהקשר זה, כי בניגוד לטענת המבקשת, המשיבים לא הסתירו מבית המשפט המחוזי את החלטת הבורר (אותו "פסק בוררות חלקי – שלב א'") אלא שטענותיהם התמקדו בעילות הפסלות ולא בפגמים בהחלטה גופה.
- בהמשך, טוענים המשיבים כי אין מקום להורות על בטלות יחסית של הליך הבוררות שנוהל בפני הבורר. בפתח הדברים לעניין זה, נטען כי החלטת הבורר הינה החלטת ביניים ואינה פסק ביניים. הנימוקים לכך לטענת המשיבים הינם: שאין מדובר בהחלטה העומדת בפני עצמה אלא משמשת אך כמנגנון להכין את בירור הסעד הסופי בבוררות; אין מדובר בהחלטה המביאה את הדיון בבוררות לסיומו; ההחלטה אינה ניתנת לאכיפה; לא ניתן לעתור לביטולה לפי העילות שבסעיף 24 לחוק הבוררות. על פי הנטען, החלטת הבורר מסיימת את השלב הראשון של הבוררות שעסק בשאלת האחריות, כאשר שאלת הנזק אמורה היתה להיות מוכרעת רק בשלב השני של הבוררות.
- המשיבים אף סבורים כי אין מקום להורות על בטלות יחסית במקרה דנן מכוח המשפט המנהלי ודיני הנאמנות. כן נטען כי גם על פי דיני הבוררות אין מקום להורות על בטלות יחסית. מוסד הבוררות, כך נטען, נשען על אמון הצדדים בבורר (בין היתר מאחר שאין זכות ערעור על קביעתו) ומכאן שלגישת המשיבים במקום בו נתגלה שהבורר מצוי בנגיעה אישית לאחד מהצדדים או שנחשפה דעה קדומה ביחס לאחד הצדדים התוצאה צריכה להיות, למעט במקרים נדירים, בטלות החלטותיו של הבורר. בעניין זה אף נטען, כי כאשר עסקינן באי גילוי או בפגם אחר שהתגלע בבורר, אין משמעות לתוכן הפסק שניתן על ידי הבורר. נטען, כי השאלה אם הבורר הושפע בפועל או לא הושפע בפועל אינה רלבנטית שכן מראית פני הצדק מכתיבה את בטלות החלטת הביניים.
- עוד נטען, כי כאשר מדובר בבקשת להעברת בורר מתפקידו בהתאם לסעיף 11 לחוק הבוררות, ובקשה לבטלותה של החלטת ביניים, נדרשת החמרה יתרה מזו הנדרשת כאשר מוגשת בקשה לפסלות בורר לאחר מתן פסק הבורר.
--- סוף עמוד 21 ---
- המשיבים מוסיפים וטוענים כי הם אינם מסכימים לטענת המבקשת לפיה כאשר עסקינן בפסלות שופט ובפסלות בורר מדובר בעניינים זהים. בעניין זה נטען, כי גם ביחס לשופטים לא נמצאה הלכה הקובעת כי הבטלות היא לעולם יחסית. עוד נטען, כי בעוד שזהותו של שופט הדן בתיק נקבעת על ידי מערכת בתי המשפט ובעוד ששופט מתמנה על פי דין באופן אובייקטיבי וחיצוני לצדדים, הליך מינויו של בורר מבוסס על הסכמת הצדדים שהיא הבסיס לבוררות. הבדל נוסף, לגישת המשיבים, בין בורר לשופט הינו במישור ההכשרה. על פי הנטען, שופט הוא לעולם בעל הכשרה משפטית, בניגוד לבורר שאינו חייב להיות בעל הכשרה משפטית. עוד נטען, כי קיים הבדל גם במישור הדינים החלים על בורר לעומת שופט. נטען כי פסק דין או החלטה של שופטבערכאה ראשונה ניתנים תמיד לערעור, זאת בניגוד להחלטה או פסק של בורר שאינם ניתנים לערעור אלא ברשות בית המשפט, כאשר גם המבחנים לתקיפתו של פסק או החלטה של בורר הינם שונים מאלו החלים על פסק דין או החלטה של בית המשפט. מכאן, שלטענת המשיבים, הכוח העצום המוענק לבורר אינו מוענק לשופט והוא מחייב גילוי מוקדם מלא מצידו. המשיבים מוסיפים וטוענים כי החלטותיו של שופט מוגנות מפני תקיפה אזרחית בגין הפרת חובת אמון מכוח סעיף 8 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ואילו בורר חשוף לתביעה אזרחית בגין הפרת חובת הנאמנות בהתאם לקבוע בסעיף 30 לחוק הבוררות. במישור דיני הפסלות, נטען כי המחוקק הבחין בין שופט לבורר, כך שבעוד שהתנאי לפסילתו של שופט, על פי סעיף 77א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד - 1984 (להלן: חוק בתי המשפט) הוא שקיימות נסיבות שיש בהן כדי ליצור חשש ממשי למשוא פנים, כאשר מדובר בבורר המבחן לפי סעיף 11(1) לחוק הבוררות הוא שהבורר אינו ראוי לאמון הצדדים. נטען, כי המבחן לפסילתו של שופט הינו מבחן אובייקטיבי הבודק חשש ממשי למשוא פנים, ואילו המבחן לפסילתו של בורר צריך להיות סובייקטיבי, הבוחן את אמון הצדדים בבורר.
- בהמשך, מפרטים המשיבים מדוע חברת פז קשורה בטבורה לבוררות. על פי הנטען, קבוצת ליברמן היתה בכל המועדים הרלבנטיים לבוררות, בעלת השליטה בחברת פז. כמו כן, מר צדיק בינו שהעיד בבוררות הוא בעל השליטה בחברת פז החל משנת 1999. בנוסף, נטען כי חברת פז ערבה כלפי מפרק המבקשת לחלק מתוצאות הבוררות. לפיכך, נטען כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר קיומו של קשר הדוק בין חברת פז לקבוצת ליברמן הינה מוצדקת ויש לה תימוכין הן בדברי בא כוח המבקשת והן בדברי הבורר.
--- סוף עמוד 22 ---
- עוד נטען בעניין חברת פז, כי גם אם תתקבל טענת המבקשת וייקבע כי יש להעדיף את גרסתו של הבורר על פני גרסתם, עדיין לא יכולה להיות מחלוקת כי נוּהל משא ומתן ארוך וממושך עם הבורר לצורך הקמת תחנת הדלק על המגרש, כי אותו משא ומתן לא צלח, וכי הבורר לא גילה לצדדים דבר על המשא ומתן. עובדות אלה, כך נטען, נזכרות גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ולמעשה אין מחלוקת ממשית בין עמדת קבוצת ליברמן לבין עמדת הבורר בנקודה זו.
- בהתייחס לטענת המבקשת לעניין השיהוי בהגשת הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות, נטען כי המשיבים הגישו את הבקשה לעיכוב הליכי הבוררות לבורר ובסמוך להגשת בקשת הפסילה לבית המשפט המחוזי.
- המשיבים אף טוענים כי גם אם המבקשת הינה צד תם לב וקורבן שלא ידע על קשריו של הבורר עם חברת פז, אין בכך כדי לשנות מן המסקנה כי יש לפסול את הבורר, שכן גם המשיבים הינם קורבן של אי הגילוי של הבורר, כאשר לוּ היה ידוע להם על קשריו של הבורר הם לא היו מסכימים למנות אותו לתפקיד הבורר. העובדה שלמבקשת לא היה חלק במחדלו של הבורר, כך נטען, אינה מצדיקה את הותרת העוול שנגרם למשיבים.
- לבסוף, נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת לפיה לא ניתנה לה הזדמנות לחקור את המצהירים מטעם המשיבים. בעניין זה טוענים המשיבים כי בית המשפט המחוזי התיר למבקשת לשאול את המצהירים שאלות הרלבנטיות לעניינים הנתונים במחלוקת העובדתית ולהציג כל מסמך רלבנטי למצהירים מטעם המשיבים. לטענת המשיבים, היה זה בא כוחה של המבקשת שבחר מיוזמתו שלא לעשות כן ולא הציג שאלות למצהירים מן הטעם שהוא סבר כי אלו אינם המצהירים הרלבנטיים.
תשובת המבקשת לתגובת המשיבים
- ביום 11.5.2008 התרתי למבקשת להגיש תגובה קצרה המתייחסת לפרק ד' בתגובת המשיבים. בקצרה יאמר כי פרק ד' לתגובת המשיבים הינו הפרק בו נטען כי הבורר אינו מוכן להמשיך כיום בתפקידו ולפיכך הפך הדיון בבקשה לתיאורטי.
- בתגובתה טוענת המבקשת כי אין שחר לטענת המשיבים לפיה הבורר התפטר מתפקידו. על פי הנטען, הבורר מעולם לא הודיע בכתב על התפטרותו והודיע כי שאלת
--- סוף עמוד 23 ---