"בבחינת אומד דעתם של הצדדים לחוזה, השופט אינו בוחן דברים שבלב. הוא מנסה לאתר את רצונם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים עת שכרתו את החוזה ביניהם, כפי שהוא משתקף ב"סיפור" שהם מספרים, מתחילתו בשלב המשא-ומתן והרקע שקדם לו ועד לסופו ... כך מתחייב מעקרון תום-הלב. אכן, החוזה הכתוב הוא פרק חשוב – לעיתים החשוב ביותר – בסיפור. אולם השופט אינו יכול להסתפק בבחינת מילותיו של החוזה ... בין הנסיבות האופפות את החוזה לבין החוזה הכתוב ישנו קשר ... בדרך כלל, לא ניתן
--- סוף עמוד 49 ---
להעניק משמעות למילים מבלי לדעת באיזה הקשר ובאילו נסיבות נכתבו".
בהקשר זה יש להוסיף ולציין, כי אם לצד לחוזה קמה זכות לביטול החוזה בשלב כלשהו וזה ויתר על מימוש הזכות, הוא לא יוכל לעמוד עליה לאחר מכן. כמו כן, צד לחוזה יכול למחול למשנהו על הפרה, ואם בחר הצד הנפגע להתעלם מההפרה, הוא לא יוכל להחזיר את הגלגל אחורנית ולהגיש תביעה בגין הפרה זו.
לא זו אף זו, העובדה שקמה לאחד הצדדים בשלב מסוים בהתקשרות החוזית זכות ביטול, זכות זו אינה מקנה לו את הזכות להפר את חיוביו שלו. אם בחר שלא לבטל את החוזה אלא להמשיך את ההתקשרות החוזית, אין לו להיתלות בכך כדי להצדיק אי קיום חיוביו (ע"א 3051/08 סאסי נ' מ"י ואח', הרשות השופטת פורסם ביום 19.1.10).
מנגד, במערכת יחסים חוזית, הצדדים נדרשים לשיתוף פעולה הדדי וקידום יעדיו של החוזה, גם כאשר ביצועו נתקל בקשיים (ראה פס"ד בעניין סאסי). בפעולה למען קיום החוזה, אין לראות משום ויתור על טענה כלשהי. מדובר גם בפעולה שנעשית לשם הקטנת הנזק. אלמלא הפעולה, הנזק המצטבר לשני הצדדים עלול היה להיות גדול יותר ויתכן שהייתה נפגעת אף הזכות לפיצוי בהמשך (סעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א – 1970) (להלן : "חוק התרופות")).
עד כאן המסגרת הנורמטיבית.
מן הכלל אל הפרט –
כאמור לעיל, עיקר המחלוקת במקרה זה נוגעת לשני עניינים: האחד, תום לבו של הנתבע ביחס למצגים הטרום חוזיים שהוצגו לתובעת, כפי שהוצגו לעיל ואופן ניהול משא ומתן שהוביל בסופו להתקשרות התובעת בהסכם ארוך טווח עם הקיבוץ האחר, תום לבו של הנתבע ביחס לקיום ההסכם שבין הצדדים בשנים 2007 ואילך.
באשר לתום לבם של הצדדים בשלב הטרום חוזי –
עצם התקשרות הקיבוץ במהלך שנת 2007 בהסכם עם התובעת - כשבסעיף 11 א' שבו הותנה "הקיבוץ מתחייב למכור ליקב את הענבים מהכרם הקיים לתקופה של 21 שנים דהיינו משנת 2007 עד שנת 2028" ובסעיף 2 ח' "הקיבוץ מתחייב למכור ליקב את כל יבול הענבים שבכרם