עו"ד תשבי ציין כי המרצת הפתיחה עסקה בצו מניעה קבוע, אולם בהמשך הבהיר, כי הצו הקבוע התייחס רק לשנת 2007: "המרצת הפתיחה עסקה במתן צו מניעה קבוע. אסרה על השיווק שנים קדימה. כך שאנו ככל שאנטיפוד או מרציאנו היו רוצים לקיים את ההסכם ולהמשיך אותו שנים קדימה, ניתן היה. אנו הפסדנו את שנת 2007, אבל הצלנו את כל היתר. אני מניח שכאשר בית המשפט נדרש להכריע בבכירות של הסכמים, הוא ייתן משקל להסכם קודם בזמן וקיבוץ כרמים היה קשור בהסכם קודם עם אגודת הכורמים, לפני שהתקשר בהסכם עם התובעת."
עת הופנתה תשומת ליבו של עו"ד תשבי לכך, שהסעד בהמרצת הפתיחה היא צו קבוע לא רק לשנת 2007 הוא השיב (עמ' 49 ש' 31), "המרצת הפתיחה מדברת בעד עצמה ואני מתקן את מה שאמרתי קודם."
בהמשך, נשאל עו"ד תשבי מדוע העובדה כי אגודת הכורמים לא צירפה את התובעת כצד להליך לא נטענה כטענת סף בדיון בצו המניעה וזה השיב, כי טענה זו נשמעה מפיהם וכי בית המשפט היה מודע לכך. לדבריו, אין לומר כי קופחה זכותו של מישל מרציאנו להישמע בבית המשפט, "..מרגע שנודע לו על ההסכמה שהושגה במסגרת הדיון בצו המניעה, נכון שזה היה לאחר מעשה אבל הוא יכול להגיש בקשה לבית המשפט לשופטת אבידע, ודבר שני, גם ניסינו תוך כדי המו"מ עם אגודת הכורמים, אמרנו להם שהם ימכרו את הענבים למישל, ואז אמר מנהל המח' החקלאית באגודת הכורמים, שהוא לא מוכר ענבים החוצה, ושהענבים שלהם והם לא ימכרו אותם החוצה. אני מבקש לציין שמפי אותו גורם (מנהל המח' החקלאית), למדתי שהוא יודע על קיומו של ההסכם עם התובעת, דרך מישל מרציאנו." (עמ' 50 ש' 16 ואילך) (ההדגשה שלי – נ.נ).
עו"ד תשבי נתבקש להסביר מדוע הנתבע לא עמד על רגליו האחוריות כדי לקיים את ההסכם ולמצער לצרף את התובעת להליך ולאפשר לה להגיש התייחסות אודות פגיעה בלתי הפיכה בה, ועל כך השיב כי בדיון בצו המניעה ידעה השופטת על קיומו של צד שלישי ואמרה לקיבוץ שמכיוון שמכר את הענבים לצד שלישי, מצבו לא טוב וכן "לגבי תגובה מסודרת, אנו לא היינו בצו מניעה שאחרי
--- סוף עמוד 75 ---
חודש היינו אמורים.. החומר הגיע לקיבוץ כרמים הגיע יום או יומיים לפני הדיון. הופענו בדיון, קיימנו את המחויבות שלנו ועשינו כמיטב היכולת לחלץ את הענבים האלה".
להבנתי, ממקבץ עדויות זה עולה כי הנתבע טעה באופן הערכתו את תגובת האגודה ואף הופתע מאד נוכח האמצעים שזו התחייבה לנקוט ובכלל זה, מתן ערבויות לקיבוץ והכל מתוך כוונה לסכל העברת ענבים לגורם אחר מלבדה. כפי שהעיד סהר ביחס לחתימה על ההסכם עם התובעת, "לא ידענו מה כרמל יעשו או לא יעשו. אני לא יכול לומר שידעתי אז מה כרמל תעשה. כתבנו שהקיבוץ מודע לכל התוצאות." (עמ' 61 שורה 4).