כנזכר לעיל, לאחר שהתובעת הבינה כי לא תזכה לקבל מהקיבוץ את ענבי בציר 2007, פנתה התובעת ביום 8.8.07 לנתבע (נספח 6 לתצהיר מישל מרציאנו) וביקשה כי זה יבהיר, באופן חד משמעי, אם הוא מתכוון לפרוש מהאגודה ולקיים החוזה כלפי התובעת כפי שהתחייב; התובעת ביקשה כי הקיבוץ יבהיר כיצד הוא מתכוון לקיים ההתקשרות עמה, שעה שהוא נותר חבר אגודה ונוכח התקנון החל.
בראיות שבאו בפניי לא נמצאה תגובה מטעם הקיבוץ לפנייה זו. אמנם, לאחר הדיון בצו המניעה, הצדדים ערכו פגישה במהלכה השיב הקיבוץ לתובעת את התשלום שניתן לו על חשבון דמי הכניסה אולם, באותו מעמד, מסרה לו התובעת, לבקשתו, ארבעה שיקים דחויים בסך כולל של 50 אלף דולר לפירעון בחודשים יוני- אוגוסט 2008 (נספח 9 לתצהיר מישל מרציאנו). הנתבע בסיכומיו טען כי השיקים הללו נמסרו לו כ"דמי רצינות" מטעם התובעת להתקשרות עתידית וכי הם היו מתוארכים למועדים מעותדים וכי מעולם לא נעשה בהם שימוש ואלו הושבו לתובעת בישיבת קדם המשפט הראשונה בתיק דנן.
התובעת טענה כי השיקים נועדו להבטיח תשלום דמי כניסה עם העברת בציר ענבים 2008 לידיה.
בעדותו בפניי אישר עת/2 כי ביום 5.8.07, כשבוע ימים לאחר מתן צו המניעה לפי בקשת כרמל מזרחי, התקיימה פגישה שבה הוא נכח יחד עם עו"ד שבת שייצג אותו אז ובהשתתפות עו"ד תשבי
--- סוף עמוד 77 ---
שייצג את הקיבוץ. בחקירה נגדית הוא נשאל אודות טענתו כי התקיים בין הצדדים דין ודברים אינטנסיבי ואז החזיר הקיבוץ את הכסף לתובעת והשיב (עמ' 30 ש' 28-29) "אני מבקש שתגיד לי איפה אני טענתי זאת כך, שכן, הכסף לא הוחזר בסמוך לאחר הפגישה, אלא הרבה אחרי זה והייתי צריך לתת להם שיק תמורת החזר הכסף".מרציאנו טען שחודש וחצי עבר עד שקיבל את הכסף "אולי חודש וחצי. הלכת חזרתי. הוא לא רצה לתת לי את הכסף עד שאברי אמר אתה תקבל את הכסף אבל תיתן לי שיק להבטחת ההתקשרות בשנת 2008." (ההדגשות שלי – נ.נ). מרציאנו אישר כי נתן 4 שיקים דחויים בסך כולל של- 158,900 ₪ שצורפו כנספח 9 לתצהירו. בחקירה נגדית נאמר לו כי השיקים הללו לא הופקדו מעולם על ידי הקיבוץ והוא השיב (עמ' 31 ש' 32) "היה חלק שהופקד. אין לי כאן את הדף המסודר". בהמשך נטען בפניו כי השיקים הוחזרו לו בקדם המשפט הראשון ועל כך השיב (עמ' 32 ש' 2) "היו חלק שהופקדו וחלק שלא". נאמר לו שהוא קיבל את השיקים חזרה וכי הם לא הופקדו בבנק ותשובתו לכך (עמ' 32 ש' 4) "אני לא יכול לענות על השאלה הזו עכשיו". מרציאנו אישר כי קיבל את השיקים שצורפו כנספח ח' לתצהירו של יורם סהר ואמר "החזירו לי את המקדמות. זה הדבר הכי בסיסי. לא קיבלתי את הענבים" (עמ' 31 ש' 23). מדברי מרציאנו עולה כי אכן סכום של 322,000 ₪ הוחזר לידיו, אולם לא יכול היה לומר מה כולל סכום הזה שכן לא היה בפניו תחשיב.