מנגד, מובן כי היעדר הסכם כתוב בין התובעים לבין הקבלן אילוז, אינו פוגם בעמדה המקצועית של המומחה מטעם בית המשפט, בנושא התיקונים שיש לבצע או עלותם. כמו כן, בכל מקרה שקיימות תמונות מזמן אמת, שהמומחה מטעם בית המשפט יכול היה להסתמך עליהן, אין מניעה לבסס עליהן את ממצאי העובדה, כפי שעשה המומחה מטעם בית המשפט (ר' עדותו של אילוז ביחס לתמונות שצילם – עמ' 83). התמונות הוגשו גם באמצעות עדותה של התובעת (ר' למשל סעיפים 134 ו- 138 לתצהירה) וגם באמצעות חו"ד ברגמן (שהוגשה ללא חקירה) ובאמצעות אילוז, שאישר בתצהירו כי התמונות משקפות את המצב שהיה במקום (סעיפים 26 – 27 לתצהירו). אין בסיס לטענתם של הנתבעים בדבר היעדר קבילות של תמונות שהוגשו שלא באמצעות מי שצילם אותן. תמונה ניתן להגיש גם באמצעות עד המאשר כי התמונה משקפת את מצב הדברים שראה, וכך הוא הדבר בענייננו.
- לסיכום הפרק העובדתי:
הוכח באופן ברור כי לאחר המסירה של הבתים התגלו ליקויים שונים ובעיקר ליקויי איטום (רטיבות). עדותה של התובעת מגובה במיילים מזמן אמת, ואף בדיווח שמסרה לחברת הביטוח, כפי שמופיע בחוות דעתו של השמאי קייזר מיום 28.3.11. העובדה שהתובעת לא התייחסה במיילים ל"איטום" אינה מלמדת דבר. התובעת הצביעה על בעיית רטיבות, שאינה אלא תוצאה של בעיית האיטום, וניתן לקבל כי אדם שנתקל ברטיבות, יתייחס למה שעיניו רואות ולא לסיבה. התובעת היא עורכת דין במקצועה, ולא מהנדס או קבלן. גם גרסתו של הנתבע (מכתב מיום 14.10.12) מצביעה על כך שהוא ידע על קיומה של בעיית רטיבות, וקיבל תלונות על כך לפחות עד סוף שנת 2011. אני קובעת כי הנתבע ידע על קיומה של הבעיה עוד בשנת 2009, כאשר חדרו לבית מים, עקב פיצוץ הצינור. למרות האמור, עד שנת 2012, שעה שהובא המהנדס ברגמן, הבעיה לא טופלה ולא תוקנה. בצדק קבע המומחה מטעם בית המשפט, המהנדס אורמן, שהייתה רטיבות (הניכרת בתמונות במוצג
--- סוף עמוד 9 ---
26) והתייחס לליקויים שהובילו לבעיה זו. כאמור, האירועים המפורטים לעיל מצביעים גם על כך שהיו כשלים נוספים, שתועדו במיילים של התובעת.
מתן הזדמנות לתקן
- הדין קובע כי אם השירות שניתן על ידי קבלן לא היה בהתאם למוסכם, על המזמין להודיע לקבלן על הפגם זמן סביר לאחר שגילה אותו או שהיה עליו לגלותו, ואם הפגם ניתן לתיקון - על המזמין לתת לקבלן הזדמנות נאותה לתקן (סעיף 3 (א) לחוק חוזה קבלנות, התשל"ד-1974 (להלן: החוק)). מזמין שלא עשה כן, אינו רשאי להסתמך על הפגם, אלא אם הקבלן ידע על הפגם (סעיף 3 (ב) (1) לחוק).
עם זאת, החובה אינה מוחלטת. כאשר הקבלן אינו מודה בקיום הליקויים או ניתנה לקבלן הזדמנות לתקן את הטעון תיקון, והוא ביצע זאת באופן חלקי תוך נקיטת סחבת בלתי סבירה או באיכות שאינה נאותה, או כאשר נעשו מספר ניסיונות כושלים של הקבלן לתקן את הליקויים, אין מקום לכפות על המזמין לתת לקבלן הזדמנויות חוזרות ונשנות לבצע את התיקונים (ראו: ע"א 472/95 זלוצין נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858, 863 (1996); ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובנין בע"מ, פ"ד נז(5) 1, 13 – 14 (2003); ע"א (מחוזי חי') 52575-05-15 גלבוע נ' בן ג'ויה (20.10.15); ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(6) 83, 92 (2003)).
- בפן העובדתי, אני קובעת כי הנתבעים ידעו על חלק מהליקויים ולבטח ידעו אודות הליקויים המשמעותיים, הקשורים לרטיבות, כמו גם הליקוי בצנרת. זאת, כפי שעולה מהאירועים שנסקרו לעיל, שהנתבעים לקחו חלק בהם. הנתבע ידע על קיומה של בעיית הרטיבות כבר ביום 3.2.09, לפי הודעת המייל ששלחה התובעת. הנתבע לפי הודאתו ידע כי בעיית הרטיבות קיימת לפי מכתבו מיום 14.10.12, שם הזכיר את בעיית הרטיבות וציין כי "לא שמע" מהתובעים במשך שנה. הנתבעים בפועל ביצעו תיקונים במהלך השנים, אף שתיקונים אלו לא פתרו את הבעיות. עצם ביצוע התיקונים, מעיד על כך שהנתבעים ידעו על קיומו של הפגם. לפיכך, מתקיים החריג הקבוע בסעיף 3(ב)(1) סיפא, לחוק.
- בנוסף, אני קובעת כי בענייננו התקיים החריג בדבר אובדן הזכות לתקן.
כפי שעולה מהסקירה לעיל, בתחילת הדרך התובעים דיווחו לנתבעים על כשלים שונים בזמן אמת. "זמן האמת" אינו חודש מרץ 2012, אז התובעים הזמינו את המהנדס ברגמן, לאחר שהתייאשו ממתן מענה נאות, אלא בשנת 2009, כאשר התובעים גילו את הרטיבות ודיווחו עליה, בעת שהמרתף הוצף. תכתובות המיילים כמו גם הראיות שסקרתי לעיל מצביעות על פניות אלו (בכך שונה ענייננו מת"א (מחוזי ת"א) 38594-02-10 משהב חברה לשיכון בנין ופתוח בע"מ נ' יונס (1.9.16), שם לא היו ראיות לפנייה "בזמן אמת"). המענה שניתן על ידי הנתבעים לא היה נכון ולא היה מספק. האפשרות למתן הזדמנות לתקן אינה עומדת לעולם ועד. לפי העובדות שנסקרו לעיל,