בעניין זה יצוין עוד כי המועצה הייתה ערה לבעייתיות זו ובסעיף 44 לכתב-התשובה מטעמה ניסתה להיאחז בהוראת סעיף 188(ב) לחוק, לפיה "עתיקות" מוגדרות אף הן כצרכי ציבור לפי סעיף זה. ברם, למותר לציין כי המונח "עתיקות" אינו מתייחס לאתר לשימור, שהגדרתו בחוק שונה לחלוטין, ואף מבחינה עניינית אין בהכרח קשר בין "עתיקות" לבין "אתר לשימור".
ראו גם את עדותה של גב' טוכלר, שהעידה מטעם המועצה, לפיה:
בארץ יש חלוקה בין ארכיאולוגי להיסטורי בהמשך של איזה חוק מנדטורי, ובעצם עד 1700 זה מוגן על-ידי חוק העתיקות, ומאז בעצם כל העת החדשה לא הוגנה וגם לא עוגנה חוקית.
[עמ' 205 לפרוטוקול, שורות 21-19.]
שנית, התוספת הרביעית לחוק דנה בתכנית לשימור אתרים (כהגדרתה בחוק), בעוד שתכנית זמ/4/224 לא הוגדרה כתכנית לשימור אתרים אלא כתכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים.
שלישית, הפקעה מכוח התוספת הרביעית ומכוח תכנית לשימור אתרים יכולה להיעשות רק לגבי אתר שבו לא בוצעו עבודות אחזקה על-ידי מי שנדרש לכך בתוך הזמן שהקציבה הוועדה לשימור אתרים וכאשר ועדה זו סבורה על-פי חוות-דעת של מהנדס הרשות המקומית, כי קיים חשש שהאתר ייפגע בצורה העלולה לסכל את מטרת השימור. כמו כן הפקעה מסוג זה נעשית רק לאחר שהוועדה המחוזית מעניקה לבעל הנכס הזדמנות להביא טענותיו בפני הוועדה לשימור אתרים ובפני הועדה המחוזית. למותר לציין כי לא זה היה במקרה בענייננו.
ראו גם מכתבה של גב' טוכלר לגב' הראל מחודש מרץ 2008 (נספח ט' לתצהירה של גב' הראל), בו נכתב כי:
--- סוף עמוד 44 ---
במתחם זה עליו חלה התוכנית המקומית המכתיבה את נוהלי השימור, נדרש כל מבנה ישן וחדש לקבל את ייעוץ ואישור המועצה לשימור אתרים על כל מהלך של בניה או שפוץ – ככל הידוע לי לא נעשה כל תיאום שכזה עד כה.
בעניין זה ייאמר עוד כי המועצה ניסתה לטעון כי הנתבעים לא תחזקו את הרפת באופן הראוי למבנה לשימור. ראו למשל את תצהירה של גב' קירשון שעסק בנושא בהרחבה. ברם, כאמור, טענות אלה נטענו בעלמא ואין ספק כי המועצה לא פעלה בעניין זה כפי שנדרש על-פי הוראות התוספת הרביעית (כגון חוות-דעת של מהנדס הרשות המקומית, הקצבת זמן על-ידי הוועדה לשימור אתרים, מתן הזדמנות לבעל הנכס להביא טענותיו בפני הוועדה לשימור אתרים ובפני הועדה המחוזית וכיו"ב).
רביעית, ההפקעה מכוח התוספת הרביעית נעשית על-ידי הרשות המקומית (סעיף 15(א) לתוספת הרביעית לחוק) ולא על-ידי הוועדה המקומית כפי שנעשה בענייננו.
- בהקשר זה יצוין כי המועצה ביקשה בסיכומיה להציג את הדברים כאילו שייעוד השטח שבמחלוקת היה ונותר שטח ציבורי פתוח, בעוד שרק תכלית הרפת השתנתה מהריסה לשימור; ובלשונה של המועצה בסעיף 118 לסיכומיה:
קביעת מטרת הרפת לשימור תחת הריסתה מהווה תוספת תכלית גרידא, ואין ולא היה בה משום שינוי ליעוד אשר נקבע בתב"עות אשר חלות על המקרקעין. יעוד הנכס לצרכי ציבור נותר ונשאר שטח ציבורי פתוח.