לגישת המחזיקים בדעה הראשונה, לקיחה שלטונית של מקרקעין חייבת להיעשות אך ורק במסגרת דיני ההפקעות הקבועים בחוק. לשיטתם, לא ניתן לפרש את הוראותיהן של סעיפים 120-128 כאילו מתירות הן פגיעה בזכות הקניין, שכן יש בכך משום עקיפה של דיני ההפקעות (ראו למשל: ד' לוינסון-זמיר, פגיעה במקרקעין על ידי רשויות התכנון (תשנ"ה), בעמ' 177; להלן – לוינסון-זמיר; א' נמדר, הפקעת מקרקעין (תשס"ה), בעמ' 93-94, 358-360, וההפניות שם בהערת שוליים 35; להלן – נמדר). התומכים בגישה ההפוכה, סוברים
--- סוף עמוד 49 ---
מנגד, כי הפקעה במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה מהווה הסדר עצמאי, שבמסגרתו אין הרשות חייבת להקפיד על דיני ההפקעות הרגילים. לפי שיטה זו, אף אין הרשות חייבת בתשלום פיצויים בגין הפרשת המקרקעין לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה, וזאת בניגוד לחובה לשלם פיצויי הפקעה. בעבר דגלה הפסיקה בגישה אחרונה זו (ראו למשל עניין בר, בעמ' 647-648; עניין פריימן, בעמ' 466; בג"ץ 407/83 ברוקר נ' עיריית חולון, פ"ד לח(1) 829, 832; בג"ץ 318/61 וולמן נ' שר הפנים, פ"ד טז, 766, 768-770). ברם, בעקבות חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החלה מנשבת רוח חדשה בפסיקת בתי המשפט, והחלה להישמע הדעה, לפיה אין לפרש את הוראות החוק העוסקות בתוכנית לאיחוד וחלוקה כמקנות סמכות לנטילת המקרקעין העוקפת את דיני ההפקעות. ודוק: חוק היסוד איננו מתיר פגיעה בזכות הקניין, אלא אם כן היא עומדת בתנאי פסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק היסוד), שהראשון בהם הוא כי הפגיעה תהא בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו. סעיפים 120-128, העוסקים בתוכנית לאיחוד וחלוקה, אינם מורים בפירוש על סמכותה של הרשות ליטול מקרקעין לצרכי ציבור, ולפיכך, על פי הפסיקה החדשה, גם בביצוע הפרשה לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה, יש לנהוג על פי הוראות דיני ההפקעה שבפרק ח' לחוק (ראו למשל דברי השופטת ביניש (כתוארה אז) בע"א 2515/94 לוי נ' עיריית חיפה, פ"ד נ(1) 723, 737; ה"פ 2121/95 חברת מסיקה ברוך בע"מ נ' הוועדה להשלמת תוכניות לתוכנית נת/542/א' מחוז המרכז, [פורסם בנבו] ניתן ביום 29.3.99, פיסקאות 10-13; עניין בנייני מידות, פיסקה 15). יפים לעניין זה דבריה של פרופ' לוינסון-זמיר:
"אין הצדקה עניינית להבחין בין הפקעה שאינה במסגרת תוכנית לחלוקה חדשה, לבין הפקעה שהיא חלק מתוכנית כזו, וליצור מסלול הפקעה ללא כל מנגנוני ההגנה על זכויות הפרט" (לוינסון-זמיר, בעמ' 180; וראו גם נמדר, בעמ' 349-350).