המסקנה העולה מן הדברים היא, כי ככלל הפרשת שטחים לצרכי ציבור במסגרת תוכנית לאיחוד וחלוקה דינה כהפקעה, ויש על כן להחיל עליה את הוראות החוק הנוגעות להפקעה. עם זאת, סבורני, כי אין להסתפק בקביעה עקרונית זו, אלא יש לבחון את נסיבותיו של כל מקרה ומקרה.
מחלוקת זו הוכרעה בעע"מ 5839,5854/06 בראון ואח' נ' יו"ר הועדה המחוזית לתכנון ובניה, מחוז המרכז ואח' [פורסם בנבו] (25.9.2008, להלן: "פס"ד בראון"). בפסק-דין זה, שנכתב על-ידי כבוד השופטת מ' נאור (כתוארה אז) נקבע כי:
הפסיקה אותה הזכרתי ראתה נטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה לגיטימית במסגרת סעיף 26 לחוק התכנון והבניה... לדעתי נכון יותר, ובפרט לאור עליית קרנה של זכות הקניין, לראות בנטילת קרקעות במסגרת תכנית איחוד וחלוקה כהפקעה. כזכור, המקום היחיד בחוק התכנון והבניה המאפשר נטילה לצרכי ציבור וקובע הוראות בעניין זה, הוא הפרק הדן בהפקעה, פרק ח'. בלא שימוש בהוראותיו של פרק זה לא ניתן לדעתי להפקיע או להקצות קרקעות וזאת גם לא במסגרת של איחוד וחלוקה. בלא שימוש בהוראות בעניין הפקעה לא ניתן ליטול מבעל המקרקעין גם פחות מ-40% משטח הקרקע. ואולם, גם אם נראה את הקצאת הקרקעות בתכנית כ"דרך אחרת", שאינה הפקעה, כאמור בפסיקה שקדמה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, סבורה אני כי ראוי להחיל את המגבלות החלות על פי דיני ההפקעה שבחוק התכנון והבניה גם על הדרך האחרת. אי החלת המגבלות האמורות הנה, לטעמי, פגיעה בלתי מידתית בזכות הקניין, וממילא פגיעה בלתי סבירה.
--- סוף עמוד 50 ---
- מעבר להכרעה המפורשת בפס"ד בראון, הרי שבמקרה שבפנינו אין ספק בעיניי כי מדובר במקרה של הפקעה (מכוח תכנית זמ/4/224), שכן אף לשיטת המועצה מדובר בתכנית איחוד וחלוקה ללא הסכמת הבעלים, כלומר קיים בה יסוד ברור של כפייה. זאת, שעה שהפסיקה העכשווית נוטה לעתים אף לראות בתכנית איחוד וחלוקה בהסכמה (לרבות העברה לרשות כ"מכר ללא תמורה") משום הפקעה.
יתרה מכך, במקרה זה הוועדה המקומית עצמה נהגה בדרך הקבועה בסעיפים 190-188 לחוק לשם הפקעת השטח שבמחלוקת והעברתו לבעלות המועצה ופרסמה הודעות לפי סעיפים 5, 7 ו-19 לפקודה. בכך גילו לדעתי הוועדה המקומית והמועצה את דעתן כי זו אכן הדרך הראויה להעברת השטח שבמחלוקת לבעלותן.
ראו גם את האמור במכתבי ההתראה ששלחו באי-כוח של המועצה לנתבעים בשנת 2008 (נספח ג' לכתב-התביעה המתוקן), בהם נקטו מספר פעמים במפורש במונח "הפקעה" ולא במונח אחר כלשהו.