--- סוף עמוד 23 ---
בהקשר זה, היה עליו להעלותן במסגרת שאלות הבהרה, או הגשת עתירה מינהלית נגד תנאי המכרז.
הגמישות בניסוח דרישת הסעיף בנוגע לאופן הוכחת העמידה בתנאי הסף, אפיינה גם את בחינת ההצעות ברכיב זה. כאמור לעיל, בזק בחרה להפנות במענה שלה בסעיף זה לתשובתה בסעיף 0.6.2.13.2, העוסק, כאמור, ברשתות טלפוניה ולא במרכזיות. הצעתה לא נפסלה; ונקבע שהיא עומדת בדרישות המכרז והיא עברה לשלב התיחור הדינמי. לא זו בלבד, אף בדיון בוועדת המכרזים מיום 21.9.16, שבו נדרשה הוועדה גם לטענות בינת בקשר להצעת בזק, דנה הוועדה בטענת בינת בדבר אי-עמידת בזק בתנאי הסף בסעיף זה; ובזק, בתשובתה לטענות בינת, ציינה רשימה של לקוחות שביחס אליהם היא עומדת בדרישות הסעיף, כטענתה – ובכך תיקנה, למעשה, את הצעתה. לא מן המותר להעיר, כי לוּ הייתה בינת נוהגת כבזק, ומפנה במענה שלה בסעיף זה לתשובתה בסעיף 0.6.2.13.2 – לא הייתה עתירת בזק כלל באה לעולם בעניין סעיף זה. בהתאם לכך, אף לא מן הנמנע, כי גם אלמלא צירפה בינת במענה לסעיף זה רשימת לקוחות, היה נקבע כי הצעתה עומדת בדרישות הסף לפי השלב הראשון במכרז, כפי שנקבע לגבי הצעתה של בזק.
- כמפורט לעיל, בינת ציינה, כי היא עומדת בדרישות הניסיון הקודם כמפורט בתנאי הסף, ואף צירפה תצהיר להוכחת עמידתה בתנאי זה. בינת לא נדרשה לפרט רשימת לקוחות שבהם מתקיים התנאי, אולם עשתה כן מיוזמתה. לאחר שהתברר, כי בקשר לאחד מן הלקוחות שפירטה, אין היא עומדת בדרישות הסעיף, החליטה הוועדה כי אין הדבר פוסל את הצעתה, ונתנה לה הזדמנות להגיש אסמכתאות להוכחת עמידתה בתנאי הסף, בפרק זמן נקוב. כאמור, הסמכות להכריע האם מדובר בפגם טכני, הניתן לתיקון, לבין פגם מהותי, היורד לשורשו של עניין, מסורה לוועדה (עת"מ (י-ם) 43699-05-12 בעניין אף סי (פליינג קרגו) שירותים לוגיסטיים בע"מ, לעיל; עת"מ (י-ם) 506/06 בעניין סי.פי.אם ניהול בניה בע"מ, לעיל; ועת"מ 36451-01-13 ק' ס' מ' ג' קבלנים לעבודות תשתית ופיתוח בע"מ נגד משרד הבינוי והשיכון). סבורני, כי
--- סוף עמוד 24 ---
החלטת הוועדה בעניין אופיו של הפגם הנטען, ובדבר האפשרות לתקן את ההצעה, נעשתה בהתאם לסמכותה על-פי דיני המכרזים, ואין עילה להתערבות שיפוטית בה. אפרט להלן את טעמיי לכך.
- כלל הוא, כי תנאי סף צריך להתקיים במציע במועד הגשת ההצעה ולא מאוחר מהמועד האחרון שנקבע במכרז להגשת ההצעות (עע"ם 1811/09 בעניין אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ לעיל, בפִסקה 16). לא אחת נפסלו הצעות, כאשר המציע לא עמד בתנאי סף במועד הגשת ההצעה, אף שהדרישה התגבשה במועד מאוחר יותר (ראו, למשל: עע"ם 1811/09 בעניין אסום, לעיל; ע"א 4683/97 בעניין ידע מחשבים ותוכנה בע"מ, לעיל; ועע"מ 5949/07 בעניין אמישראגז – גז טבעי בע"מ, לעיל). שונים הם פני הדברים כאשר מציע עמד בתנאי סף במועד הגשת ההצעות, אולם לא צירף את מלוא המסמכים הדרושים להוכחת עמידתו בתנאי זה. במקרים אלו, נוטה הפסיקה שלא לפסול את ההצעה, וזאת כל עוד שהדבר נעשה בתום לב ולא מתוך תכסיסנות או מניעים פסולים (בג"ץ 161/80 בעניין מלון סן טרופז בע"מ, לעיל; עע"ם 1977/02 ורד בר גינון ופיתוח בע"מ נגד מפעל מים כפר סבר אגודה חקלאית שיתופית בע"מ (2.12.02); עע"ם 3190/02 בעניין קל בנין, לעיל; ועע"ם 6063/05 זיד עיד קבלן לעבודות בניין ופיתוח נגד מועצה מקומית כפר קרע (7.2.077)).
הוועדה קבעה, כי היות שהפגם שנפל בהצעת בינת נוגע לאופן הוכחת עמידתה בתנאי הסף, ולא בעמידתה בתנאי הסף עצמו, אין בו כדי לפסול את הצעתה. קביעתה זו של הוועדה מבוססת על האבחנה בין תנאי סף הדורש מסמך קונסטיטוטיבי, קרי – תנאי הדורש התקיימותה של דרישה מסוימת במציע, כגון רישיון עסק או רישום במרשם קבלנים; לבין תנאי הדורש מסמך דקלרטיבי – כלומר – תנאי שמשמעותו ראייתית והוא בא להעיד על התקיימותה של דרישה מסוימת במציע במועד הרלבנטי (ראו ש' הרציג, דיני מכרזים (מהדורה שניה), כרך ה' חלק ראשון עמ' 163; ועת"מ (ת"א) 55138-02-13 ינון עמרם נגד מדינת ישראל (21.3.133)). אי-עמידה