פוטנציאליים (עע"ם 2126/10 מטאור מערכת טכנולוגיה וארגון בע"מ נגד מנהלת אורות לתעסוקה (8.12.10)). פגם מהותי הִנו פגם – שתיקונו או מחילה עליו – עלולים להעניק יתרון כלכלי או תחרותי לאחד המשתתפים במכרז ולפגוע בעקרון השוויון או בתחרות ההוגנת (עע"מ 5853/05 אחים כאלדי בע"מ נגד רכבת ישראל בע"מ (16.1.07)); ופגם טכני הוא כזה שאינו יורד לשורשו של עניין, ואשר אינו פוגע בכללי היסוד של דיני המכרזים, ובכלל זה – פגם שהשפעתו על ההצעה או על התחרות זניחה ואינה מקנה יתרון להצעה פגומה (עע"מ 7111/03 "יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נגד מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל (12.7.04) בפסקה 9). אמנם, הבחנה זו לא תמיד קלה ליישום, אולם יש בה כדי להתוות את הדרך בשאלת הסעד הראוי בנסיבות כל עניין ועניין (עע"ם 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נגד המועצה המקומית דלית אל כרמל (24.8.15)).
- במקום שבו סווג פגם כפגם טכני, קרי – כפגם הניתן לתיקון או להבלגה, מסורה לוועדת המכרזים סמכות שבשיקול דעת לתקנו. תקנה 20 לתקנות חובת המכרזים מקנה לוועדת המכרזים סמכות לתקן טעויות סופר או טעויות חשבונאיות שנתגלו בהצעות (ס"ק (ג)); לפסול הצעות חסרות, מוטעות או המבוססות על הנחות בלתי נכונות או על הבנה מוטעית של נושא המכרז, זולת אם החליטה אחרת מטעמים שירשמו (ס"ק (ד)); ולהזמין מציע לבירור פרטים בהצעה, או פרטים אחרים הדרושים לוועדה לצורך קבלת החלטתה (ס"ק (ה)). בהתאם לכך, הוועדה רשאית להידבר עם מציע לצורך קבלת הבהרות והסברים על הצעתו – "בכפוף לשמירה על כללי השוויון והתחרות ההוגנת, ובתנאי שלא יהיה בכך פתח לשינוי מהותי של ההצעה" (עע"ם 3190/02 קל בניין בע"מ נגד חברה לטיפול בשפכים רמת לבנים בע"מ (22.10.03), בפִסקה 9; ועע"ם 1873/12 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נגד אוניברסיטת בן גוריון בנגב (6.8.12) בפִסקה 8 לחוות דעתה של כב' השופטת חיות). עוד נקבע, כי סמכות הוועדה שלא לפסול הצעה מטעמים מיוחדים שירשמו מכח תקנה 20(ד), כוללת אף את הסמכות לתקן הצעה במקרים חריגים (עע"ם 10048/01
--- סוף עמוד 9 ---
מנרב אחזקות בע"מ נגד מדינת ישראל (21.7.02); ועת"מ (י-ם) 506/06 סי.פי.אם ניהול בניה בע"מ נגד מדינת ישראל (9.7.06)).
- בשעה שמתעוררת שאלה של פרשנות תנאי במכרז, על בית-המשפט להחיל את כללי הפרשנות התכליתית, קרי – לפרש את תנאי המכרז על-פי נוסחם ומטרותיהם; זאת, תוך מתן משקל "לאומד דעתו הסובייקטיבי של עורך המכרז, שתילמד מלשון מסמכי המכרז ומן הנסיבות החיצוניות האופפות אותו", כמו-גם למאפיינים הפרטניים של ההליך המכרזי ולתכליות הספציפיות העומדות ביסודו (עע"ם 1873/12בעניין אסום חברה קלבנית לבנין בע"מ, לעיל, בפִסקה 3 לחוות דעתה של השופטת חיות; עע"ם 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נגד משרד הבריאות (28.2.11), בפִסקה 31; עע"ם 2126/10 בעניין מטאור, לעיל, בפִסקה ל'). בהינתן תנאי במכרז שלגביו קיימת אי-בהירות, ואפשר להעניק לו מספר פירושים שהִנם סבירים במידה שווה – יש לבכר את הפרשנות המקיימת את ההצעות במכרז על-פני פרשנות הפוסלת אותן; זאת, מטעמים של הגינות, ומתוך הצורך להגן על הציפייה הסבירה והאינטרסים של המשתתפים במכרז (ע"א 4605/99 אלישרא מערכות אלקטרוניות בע"מ נגד רשות שדות התעופה בישראל (9.12.99); עע"ם 5949/07 אמישראגז – גז טבעי בע"מ נגד פז-גז (1993) בע"מ (28.4.08); ועע"ם 6823/10, בעניין מתן שירותי בריאות בע"מ, לעיל; עע"ם 2126/10 בעניין מטאור, לעיל, בפִסקה ל"ג).
תנאי סף ותנאי חובה מנדטוריים
- במסגרת טענות הצדדים, בדבר עמידת הצעתה של בינת בסעיפים ספציפיים של המכרז, הועלו טענות בקשר לסיווג תנאי המכרז. אדון תחילה בשאלת סיווגם של תנאי המכרז ומשמעותם. בפסק-הדין בפרשתקומדע, עמדתי בהרחבה על משמעותו של תנאי הסף המנדטורי כפי שנוסח במסמכי המכרז באותו עניין, ועל האופן שבו יש לפרשו. לצורך הדיון שלפנינו אחזור על חלק מהדברים שנאמרו שם.
--- סוף עמוד 10 ---
- סעיף 0.4.1 למסמכי המכרז קובע, כי בפרק המינהלה מופיעים, בין-היתר, תנאי הסף במכרז. אין מחלוקת בין הצדדים, כי הדרישה להמצאת אישורים, כמפורט בסעיף 0.6.2 למסמכי המכרז, הִנה תנאי סף שאי-עמידה בו מחייבת פסילת ההצעה, בהתאם לרישא לסעיף הקובע: "השתתפות במכרז מותנית בהמצאת כל האישורים/מסמכים להלן כשהם תקפים למועד הגשת ההצעה".
בהמשך, סעיף 0.5 מפרט את "סיווג רכיבי המכרז"; שלפיו, כל סעיף מסעיפי המכרז מסוּוג לאחת מתוך שש קטגוריות: INFORMATION (I), GENERAL (G), SPECIFIC (S), MANDATORY (M), NOT RELEVANT (N) ו-OPTIONAL (O), וכל סיווג שכזה מחייב התייחסות שונה מצד המציע. כך למשל, סעיף במכרז המסווג כ-INFORMATION (I) הִנו לידיעת המציע בלבד ויש לענות עליו "קראנו והבנו, מקובל עלינו" ולפרט הערות או הסתייגויות, אם ישנן. לעומתו, סעיף המוגדר כ- SPECIFIC (S), לדוגמא, מצריך "תשובה מפורטת ומדויקת, בפורמט המדויק שנדרש במכרז: מילוי טבלה, צירוף אישורים וכו'...". בעניין הסיווג המסומן באות M (Mandatory) , צוין במכרז כדלהלן: "רכיב סף (GO NO/GO), נקרא גם סעיף חובה (Mandatory). (החובה היא בתוכן הסעיף, לא בעצם הצורך לענות. הצורך לענות חל על כל סעיפי המכרז כמוסבר בסעיף 0.8.1 להלן). תשובת הספק תהיה מסוג "קראנו והבנו, מקובל עלינו, הצעתנו עונה על דרישות סעיף זה", או תשובה עניינית ומלאה בדומה לסיווג S, או קיום דרישה (המצאת אישור למשל) או התחייבות לקיום דרישה. הכל בהתאם לעניינו ולתוכנו של הסעיף. חוסר תשובה, תשובה שאינה עונה לדרישה, חוסר מענה לדרישה, או תשובה לא ברורה ולא חד משמעית, בסעיף מסוג זה, עלולים להביא לפסילת ההצעה" (ההדגשה במקור). בהמשך, נקבע בסעיפים 0.5.3-0.5.2 שסעיפי המינהלה (פרק מס' 0) מסווגים כולם M, ורכיבי החלק המקצועי (פרקים 1-5 להלן) מסווגים בסיווג משתנה לפי הפירוט לעיל, כאשר הסיווג מצוין בגוף המכרז ליד כותרתו של כל סעיף (או ברכיב האב שלו), ותשומת לבו של המציע מופנית "להנחיות שבגוף הסעיף ולדרישות המנוסחות שם". עיון בתוכן העניינים של המכרז מגלה, כי כלל פרקי