--- סוף עמוד 11 ---
המכרז סווגו בסימון M, למעט פרק 1 העוסק ביעדים, שסווג באות I, ובתוך פרקים אלו מופיעים סעיפים מסוימים שסווגו אף בסימונים אחרים.
- במכרזים שונים שנדונו בפסיקה נעשה שימוש במתודולוגיה של סיווג סעיפי המכרז לסוגים שונים, ובין-היתר ל"סעיפי חובה מנדטוריים" – כפי שנעשה אף בענייננו. במכרזים מורכבים, או כאלו העוסקים בנושאים חדשניים, נוקט לא אחת עורך המכרז במתודולוגיה של סיווג סעיפי המכרז, מתוך מטרה לכלול בהוראות המכרז מנגנון של גמישות, שיאפשר לו "לרכך" בדיעבד את דרישות החובה, בכדי שלא ייאלץ לבטל את המכרז ולפרסם חדש תחתיו, עם היוודע לו על תקלות שלא נצפו קודם לכן. הדבר עולה בקנה אחד עם המגמה הכללית בפסיקה, המכירה באפשרות לנקוט קו גמיש בבדיקת ההצעות במכרזים מורכבים (עע"מ 5678/01 שידורי עדן בע"מ נ' אפיק רום-הערוץ הישראלי החדש בע"מ (2001); ועת"מ (י-ם) 601/03 אלקטרוניק דאטה סיסטמס (אי.די.אס) ישראל בע"מ נגד מדינת ישראל (31.12.03)). אין נוסח אחיד ומחייב להגדרת סיווג תנאי המכרז, ובפרט הגדרת תנאי החובה המנדטורי; והן משתנות ממכרז למכרז, ונקבעות בהתאם להחלטת עורך המכרז בשלב גיבוש תנאי המכרז. כך, למשל, יתכן ניסוח שלפיו אי-עמידה בדרישות תנאי חובה מנדטורי יביא לפסילת ההצעה על הסף (עת"מ (י-ם) 13362-12-10 ארכיב לשנות האלפיים בע"מ נגד משרד האוצר (27.2.11); ועת"מ (י-ם) 588/02 בזקכל תקשורת בע"מ נגד שר התחבורה(30.7.02)); ניסוח שלפיו אי-עמידה בתנאי חובה מנדטורי "עלול להביא לפסילת ההצעה" (עת"מ (י-ם) 601/03 בעניין אלקטרוניק דאטה סיסטמס (אי.די.אס) ישראל בע"מ, לעיל); ניסוח הקובע, כי אי-עמידה בתנאי הסעיף "עלולה לפסול את ההצעה על הסף. ההחלטה האם לפסול הצעה נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של המשרד" (עת"מ 349/140 קומדע בע"מ נגד משרד הפנים (6.8.10); עת"מ (י-ם) 32245-12-11מלם מערכות בע"מ נגד משרד האוצר (19.1.12)); או ניסוח חופשי אחר (עיינו למשל: עת"מ (י-ם) 54029-10-12 בית אלפא טכנולוגיות אגש"ח בע"מ נגד מדינת ישראל (18.11.12)).
--- סוף עמוד 12 ---
- נשאלת השאלה, האם סעיף מסעיפי המכרז, אשר סווג כתנאי חובה מנדטורי כהגדרתו בסעיף 0.5 כמובא לעיל – מהווה תנאי סף שאי-עמידה בו מחייבת את פסילת ההצעה, אם לאו. לטענת העותרות, התשובה לכך היא בחיוב. בזק טוענת, כי בעת כתיבת המכרז עמד בפני עורך המכרז פסק-הדין בעניין קומדע, ועל-כן, לוּ רצה עורך המכרז להעניק שיקול דעת לוועדה לקבוע כי אי-עמידה בתנאי שסווג כתנאי חובה מנדטורי לא תחייב פסילה, היה עליו לנסח את הסעיף כשם שזה נוסח בפרשת קומדע, תוך ציון הסיפא, שלפיה "ההחלטה האם לפסול הצעה נתונה לשיקול דעתו הבלעדי של המשרד". לשיטת בזק, הואיל ועורך המכרז לא עשה כן, הרי שבכך גילה דעתו שאין הוא מעוניין להותיר שיקול דעת רחב בידי הוועדה, ויש לקבוע כי מדובר בתנאי סף שאי-עמידה בו מחייבת את פסילת ההצעה.
לטענת המשיבים, אין די בכך שסעיף יסווג באות M כדי לראות אותו כתנאי סף. פרקי המכרז מחולקים למינהלה, חלק מקצועי ועלות. לגבי תנאי הסף במכרז נקבע במפורש, כי הם מופיעים בפרק המינהלה, ובו בלבד; ואילו סעיפי החובה המנדטוריים הִנם סעיפים שלפי הגדרתם אי-עמידה בהם עלולה לפסול את ההצעה, קרי – אינה פוסלת את ההצעה מיד, כי אם הדבר מסור לשיקול דעת הוועדה. כן נטען, כי "אלפים" מסעיפי המכרז, המפוזרים על-פני כל פרקיו וחלקיו, מסומנים באות M, ולא יעלה על הדעת כי כולם מהווים תנאי סף.
- כאמור, אין נוסח אחד מחייב, שלפיו יוכרע האם תנאי חובה מנדטורי הִנו תנאי סף. הגדרת תנאי המכרז תבחן לאור השאלה המהותית – האם אי-עמידה בתנאי מחייבת את פסילת ההצעה, וזאת לנוכח לשון התנאי ופרשנותו, בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים. בעניינו, בחר עורך המכרז לנסח את תנאי החובה המנדטורי ככזה שאי-עמידה בו "עלולה להביא לפסילת ההצעה". אילו רצה לקבוע, כי אי-עמידה בסעיפים שסומנו באות M תביא לפסילת ההצעה כתוצאה ישירה ומתחייבת, יכול היה לציין זאת בלשון מפורשת וחד-משמעית בהגדרת תנאי החובה המנדטורי, כי אי-עמידה בו "תביא לפסילת ההצעה" כפי שמופיע במכרזים שונים (ראו לדוגמא: עת"מ 13362-12-10
--- סוף עמוד 13 ---