בעניין ארכיב לשנות האלפיים בע"מ, לעיל; ועת"מ 588/02 בעניין בזקכל תקשורת בע"מ, לעיל). הגדרת תנאי החובה המנדטורי במסמכי המכרז דנן קובעת, שאי-עמידה בדרישות סעיף שסווג כמנדטורי, עלולהלהביא לפסילת ההצעה; משמע – לא חייבת להביא לכך, ותיתכן גם תוצאה אחרת. היות שכך, סבורני שתנאי שמסווג כמנדטורי במסמכי המכרז דנן, אינו תנאי סף שאי-עמידה בו מביאה לפסילת ההצעה כתוצאה מתחייבת, כי אם תנאי המקנה לוועדת המכרז שיקול דעת לבחון האם אי-עמידה בו מחייבת את פסילת ההצעה. עוד יצוין, למעלה מן הצורך, כי רובם של סעיפי המכרז – בפרק המינהלה ובחלק המקצועי – סוּוגו כתנאי חובה מסוג M, ואין זה מתקבל על הדעת שעורך המכרז ראה בכל התנאים האמורים משום תנאֵי סף, שאי-עמידה בהם אמורה להוביל, ככלל, לפסילת ההצעות (ראו והשוו: עת"מ 13362-12-10 בעניין ארכיב לשנות האלפיים בע"מ, לעיל, בסעיף 25).
ודוק, קביעה זו אף עולה בקנה אחד עם הכרעתי בפרשת קומדע, שם אבחנתי בין נסיבות אותו המקרה לבין פסק-הדין בעת"מ 601/03 בעניין אלקטרוניק דאטה סיסטמס, לעיל. באותו עניין, נקט עורך המכרז לשון מצמצמת, וקבע כי אי-עמידה בתנאי הסף "תביא לפסילת ההצעה", ולא הוסיף כי הדבר מסור לשיקול דעתו של המשרד. בית-המשפט בחן את הפגמים שנפלו בהצעה, בתנאים שסומנו כמנדטוריים, בהתאם למבחנים המקובלים בפסיקה להבחנה בין פגמים טכניים לפגמים מהותיים, ורק משמצא כי הפגמים שנפלו בהצעה הזוכה הִנם מהותיים ומצדיקים את פסילתה, הורה על פסילתה (עניין אלקטרוניק בסעיפים 107-109 לפסק-הדין). הנה כי כן, פסיקתו של בית-המשפט בעניין אלקטרוניק עולה בקנה אחד עם האמור לעיל, שכן על אף נוסחה המצמצם של הגדרת התנאי המנדטורי, בחן בית-המשפט את השלכותיו של הפגם לפי המבחנים המקובלים בפסיקה.
- במפתח סיווג סעיפי המכרז, הגלוי לכל המשתתפים במכרז ולמציעים הפוטנציאליים עוד טרם הגשת הצעותיהם – יש כדי ליידע את כלל המציעים, כי על אף שסעיפים המוגדרים כסעיפי
--- סוף עמוד 14 ---
חובה מנדטוריים הִנם תנאים שעל המציע לקבל במלואם ללא הסתייגות או חוסר – אי-עמידה בהם אינה מביאה בהכרח לפסלות ההצעה. מקריאת הסעיף למד המציע, כי אם הצעתו לא תעמוד בתנאי חובה שנקבע, הרי שהיא עלולה להיפסל. ואולם, אין מדובר בפסילה אוטומטית, שכן בהתאם לפסיקה הנוהגת בדיני המכרזים – למשיב נתון שיקול-הדעת אם לפסול ההצעה או להותירה על כנה, קרי – האם לראות בפגם כטכני, ואם כן – האם למחול עליו. מובן, כי החלטה זו של הוועדה כפופה לביקורת שיפוטית, וזו אמורה להיעשות לאחר קבלת ההחלטה. בביקורת שיפוטית זו יש לבחון, כפי שיורחב להלן, האם ההחלטה בעניין זה אינה פוגעת בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ניתנה משיקולים מקצועיים ענייניים ובאה בגדרו של מתחם הסבירות.
- לנוכח האמור, העותרות אף מנועות ומושתקות מלטעון נגד אופן סיווג תנאי המכרז, בשלב זה ולאחר הגשת הצעותיהן, הואיל ובעצם הגשת הצעה במכרז מקבל על עצמו המציע את הוראות המכרז, לרבות סיווג הסעיפים. העותרות נמנעו מלהעלות שאלות הבהרה לגבי סעיפים ספציפיים או לגבי אופן הסיווג, ואף לא עתרו לבית-המשפט בטרם הגישו הצעותיהן במכרז. הלכה היא, כי הסתייגות מתנאֵי מכרז יש להעלות לפני הגשת ההצעות, וכי מציע הסבור כי נפל פגם במכרז אך אינו טוען נגדו אלא לאחר פרסום תוצאות המכרז, יהיה מנוע מלהישמע בנדון, זאת מטעמי ההגינות והשוויון כלפי מציעים אחרים, לרבות מציעים פוטנציאליים (בג"ץ 430/89 מאור שילוט ופרסום חוצות מואר בע"מ נגד עיריית כפר-סבא (13.8.89); ובר"ם 6571/05 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נגד עיריית תל-אביב (25.7.05), בעמ' 44 להחלטה).
הערות רקע אודות התנהלות ועדת המכרזים בבחינת טענות העותרות
- אקדים הערה כללית נוספת, בטרם אדון בטענותיהן הפרטניות של העותרות בקשר לפגמים שנפלו בהצעת בינת ובהחלטת ועדת המכרזים. העותרות מעלות טענות קשות כלפי התנהלות ועדת המכרזים. לטענתן, אטמה הוועדה את אוזניה מלשמוע טענותיהן בדבר פגמים שנפלו בהצעת בינת, כל זאת משום שבשלב שבו נטענו – כבר נחשפה הצעת המחיר של בינת במסגרת הליך התיחור הדינמי; היא הוכרזה כזוכה; ונכרת עִמה חוזה התקשרות. משכך, טוענות
--- סוף עמוד 15 ---