העותרות, נקטה הוועדה בגישה מקלה כלפי בינת, במטרה למנוע את פסילת הצעתה, את ביטול ההתקשרות עִמה, ואולי אף את ביטול המכרז בכללותו; ובעשותה כן, פעלה באופן הנוגד את דיני המכרזים. לנוכח טענות חמורות אלו, מצאתי לנכון להזכיר דברים אחדים בדבר סמכות ועדת המכרזים והיקף שיקול הדעת המסור לה.
- דיני המכרזים קובעים מערכת כללים להתקשרויות של הרשות המינהלית או הציבורית הכפופה לדינים אלה. ביסודם עומדות מטרות של שמירה על טוהר המידות, תוך מניעת שחיתות, ניגוד אינטרסים ומשוא פנים; הבטחת זכותו של כל פרט בחברה להתמודד במכרז באופן שוויוני; ויכולתה של הרשות הציבורית להתקשר בעסקה המיטבית מבחינה כלכלית. ובלשונו של בית-המשפט העליון: "שיטת המכרזים הציבוריים לא באה לעולם וקיומה אינו מכוון אלא לאפשר לבעל המכרז לקבל הצעות מצד קבלנים בעלי כושר לבצע את המשימה נשוא המכרז ולבחור בהצעה הטובה, הנוחה והמתאימה ביותר, ולהבטיח למשתתפים במכרז יחס הוגן מצד בעל המכרז ואפשרות של התחרות בתנאי שוויון, תוך שמירה על טוהר המידות ונקיון כפיו של כל מי שנוטל חלק בהליכי המכרז" (בג"ץ 203/75 ישראל ובנימין בן-יקר נגד המועצה האזורית באר-טוביה (29.7.75); ראו עוד: עע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נגד משרד הבריאות (28.2.11); ועע"מ 8284/08 תעשיות אבן וסיד בע"מ נגד מינהל מקרקעי ישראל (13.9.10) בפִסקה 244; ולהרחבה ראו: ע' דקל, מכרזים, כרך ראשון 91-120 (2004)).
הפסיקה מקדמת דנא, דנה במתח שבין הצורך בקביעת מסגרת כללים נוקשה –שנועדה להבטיח את טוהר המידות, השוויון והתחרות ההוגנת; לבין הצורך ליצור מנגנון יעיל, המסוגל להתגמש בעת הצורך – שיאפשר לרשות להתקשר בעסקאות יעילות, משתלמות ובפרקי זמן סבירים. בהקשר זה נדון, בין-השאר, היחס הראוי לפגמים שנפלו בהצעה, והיקף שיקול הדעת שיש ליתן לוועדת המכרזים, בבואה לדון בהצעה שנפל בה פגם. מצד אחד, קביעת מסגרת כללים נוקשים ומתן שיקול דעת צר לוועדת המכרזים, יבטיחו הגנה מרבית על טוהר המידות ועל עקרון השוויון, יחזקו את אמון הציבור בשיטת המכרזים, יעניקו ודאות למשתתפי המכרז וימנעו
--- סוף עמוד 16 ---
התדיינויות משפטיות ממושכות ויקרות. מצד שני, מתן שיקול דעת רחב לוועדת המכרזים יאפשר לרשות את הגמישות הדרושה לה כדי להתקשר בעסקאות המשתלמות ביותר מבחינה כלכלית (ראו: דקללעיל, עמ' 541-5311).
הפסיקה יישבה מתח זה בקביעת הכלל, שלפיו פגם שנפל בהצעה פוסל אותה מלהתמודד במכרז, אלא אם מדובר בפגם טכני שאין בתיקונו או במחילה עליו כדי להעניק למציע יתרון בלתי הוגן, או לפגוע בשוויון ההליך המכרזי; והסמכות לסיווג הפגם מסורה לוועדת המכרזים (עע"ם 3190/02 בעניין קל בניין, לעיל, בחוות דעתו של כב' הנשיא בדימוס ברק). ביישום כלל זה, יש מקרים שבהם ננקטת "גישת בית-שמאי" (ע"א 6283/94 מנורה נגד משרד הבינוי והשיכון (12.1.95) בפִסקה 5 לחוות דעת של השופטת דורנר; ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נגד מדינת ישראל – משרד הביטחון (30.12.97)בפִסקה 6). בצד זאת, קיימת גישה המבקשת לאזן בין הפגם שנפל בהצעה, וחומרתו, לבין יתר תכליות המכרז, שלפיה: "גם "גישת בית שמאי" אין משמעה שיש להורות על ביטול מכרז בגין כל פגם שנפל בו. במסגרת בחינת הסעד הראוי על בית המשפט ליתן משקל, כמפורט לעיל, גם לשיקולים ולאינטרסים נוספים - הן אינטרסים ציבוריים העלולים להיפגע מביטול מכרז והן אינטרסים של משתתפי המכרז"(עע"ם 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נגד המועצה המקומית דלית אל כרמל (24.8.15) בפִסקה 16 ובפִסקה 20; וראו עוד: ע"א 6926/93 מספנות ישראל בע"מ נ' חברת החשמל בע"מ (6.6.94); עע"ם 5831/05בני מאיר בע"מ נגד אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ (29.10.06); ועע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ, לעיל; ולהרחבה בעניין זה, ראו: ע' דקל, לעיל, עמ' 551-568 (2004)). בפרט נקבע, ביחס למכרזים מורכבים – דוגמת זה שבו עסקינן – כי במסגרתם ניתן לאפשר גמישות רבה יותר, תוך הקפדה שלא לפגוע בעקרון השוויון (עע"מ 5678/01 בעניין שידורי עדן בע"מ, לעיל; ועע"מ 4622/09 שידורי רדיו ירושלים (2007) בע"מ נגד הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (23.8.09)).