ודוק, במועד שבו ניתן פסק הדין בעניין חרזאללה, המסגרת הדיונית שבה התנהלו שני ההליכים – ערעור בחירות והמתווה החלופי – הייתה של דיון אזרחי. זהו אינו המצב הנורמטיבי כיום. בשנת 2002 תוקן חוק הבחירות באופן ששינה את מתכונת הליך ערעור הבחירות וסדרי הדין החלים עליו (ראו: חוק לתיקון דיני בחירות לכנסת ולרשויות המקומיות (פנקס הבוחרים), התשס"ג-2002). כאמור, סעיף 72(ה) לחוק קובע כעת כי ערעור בחירות יידון כערעור מנהלי בפני בית המשפט המחוזי בשבתו כבית משפט לעניינים מנהליים, על כל המשתמע מכך.
- אחת השאלות שמעורר שינוי זה נוגעת לאופן הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בהשגה על בחירות. בשני האפיקים הדיוניים – ערעור בחירות והמתווה החלופי – ניתן לערער; השאלה היא כיצד והאם יש הבדל.
באשר לערעור בחירות, קובע סעיף 73(א) לחוק כי:
- (א) בית המשפט יפסוק בערעור בחירות תוך שלושים יום מיום הגשתו; פסק דינו ניתן לערעור לבית המשפט העליון ברשות שופט של בית המשפט העליון, בשאלה משפטית; בקשת הרשות תוגש תוך 14 יום מיום מתן פסק הדין (ההדגשות הוספו).
--- סוף עמוד 14 ---
האם המגבלות הקבועות בסעיף 73(א) – רשות לערער ובשאלה משפטית בלבד – חלות גם במתווה החלופי? לדעתי, התשובה שלילית. בהעדר קביעה פוזיטיבית בדין המגבילה את זכות הערעור, חל הדין הכללי לפיו ההשגה היא בדרך של הגשת ערעור בזכות, בהתאם לסעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה [ראו, בעניין דומה, בר"מ 2610/09 אפרים נ' ועדת הבחירות המקומיות למועצה מקומית, [פורסם בנבו] פסקאות 12-9 לפסק דינה של הנשיאה מ' נאור (18.5.2009). להלן: עניין אפרים; והשוו: החלטת הרשם ע' שחם בע"א 7497/01 יחיא נ' עתמנה [פורסם בנבו] (31.8.2003)]. אכן, בעקבות התיקון החקיקתי משנת 2002 נוצר פער בין שני ההליכים המקבילים שנועדו לברר טענות לביטול בחירות – ערעור בחירות והמתווה החלופי. כך בשני מובנים: האחד, קמה זכות ערעור על הכרעה בבקשה לפסק דין הצהרתי שתוקפת את הבחירות. בנבדל, הערעור המנהלי – קרי, ערעור בחירות לפי סעיף 73 לחוק – הוא ברשות. השני, ערעור בזכות על פסק הדין של בית המשפט המחוזי שלא בדרך של ערעור בחירות – אינו מוגבל על הסף לשאלות משפטיות בלבד. ושוב, זאת בנבדל מהערעור המנהלי.
השאלה העולה היא האם מצב דיוני זה – על היתרונות שהוא מעניק לבעל דין המבקש להסתייג מתוצאות הבחירות שלא בדרך של ערעור בחירות אלא במתווה החלופי – רצוי הוא או שמא מוטב לשנותו. יש מידה של אמת דיונית בטענת המדינה, לפיה ראוי היה לקבוע הסדר אחיד בעניין השגה על פסק דין העוסק בביטול בחירות (ראו גם עניין אפרים, בפסקה 11). ברם, וכפי שכבר נפסק, "גם אם פער זה מעורר לכאורה קושי, הוא נובע במישרין מהכרעתו המפורשת של המחוקק שלפיה ערעור בחירות יידון במסלול מנהלי" (עניין בלעיש, בפסקה 21). לאמור, ככל שעסקינן בדין המצוי, הוראות החוק בנוסחן כיום הן שיוצרות את האבחנה הדיונית ועלינו לקבלן. באשר לדין הרצוי – למחוקק ורק לו הפתרונים, ובוודאי הכלים להפכו לדין המצוי, ככל שיחפוץ לעשות כן (באשר לאי-הסדר הדיוני השורר בסוגיית הסמכות העניינית בדיני בחירות ראו גם עמ"נ (ב"ש) 41/07 יצחק סיאני נ' ועדת הבחירות למועצה האזורית "שער הנגב" [פורסם בנבו] (28.12.2007))).