- אבהיר את עמדתי בנדון. כאמור, התנאים לביטול בחירות הם תנאים מצטברים. בין התנאים קיימת זיקה (ראו גם עניין עמאש, בפסקה 15). המבחן הראשון פורש תוך זיקה למבחן השני (עניין משלב, בפסקה 25). הדברים ברורים כבר מלשון סעיף 73(א) לחוק: לא כל ליקוי המשמש עילה לערעור יכול להביא לביטול הבחירות, אלא רק ליקוי כזה ש"עלול היה להשפיע על התוצאות". נדרש קשר בין קיומו של ליקוי לבין פוטנציאל ההשפעה על התוצאות. בהתאם, בשלב הסופי של המבחן, יש להסתכל על התמונה בכללותה. בחירות תיפסלנה "רק בהתקיים חשש כי הסטייה מן החוק השפיעה על מספר קולות שבגינם הוכרעו הבחירות" (עניין מרעי, בפסקה 11). על רקע דברים אלה, לדעתי לא ניתן לקבל את הגישה שמעלה המשיב בטענותיו, לפיה המבחן ההסתברותי שביסוד התנאי השני מתייתר בנסיבות שבהן מדובר בליקוי משמעותי הפוגע בשלטון החוק. כאן המקום לציין, כי לגישה זו (או דומה לה) אכן ניתן למצוא תמיכה מסוימת במישור העיוני ובדין ההשוואתי [ראו הסקירה המקיפה בעמ"נ 52997-11-13, אלי כהן נ' משרד הפנים [פורסם בנבו] (עניין בלעיש בערכאה דלמטה), בפסקאות 127-121]. ואולם, לדעתי, גישה זו אינה מתיישבת עם לשון החוק או עם תכליתו. כפי שיבואר גם בהמשך, ההלכות הנוגעות לביטול בחירות, כפי שהתפתחו בשיטתנו, הן תוצאה של מלאכת איזון עדינה בין הערכים והאינטרסים השונים שעל הפרק. הסתפקות בקיומו של ליקוי בלבד, אפילו יהא זה ליקוי חמור, תפר את האיזון שיצר המחוקק ושעוגן בפסיקה, והדבר אינו רצוי.
--- סוף עמוד 19 ---
להשקפתי, השילוב בין המעשה (הליקוי) לבין התוצאה ("עלול להשפיע על תוצאות הבחירות") – ראוי הוא. מצד אחד, לא די במעשה בלבד כדי להביא לפסילת הבחירות. המפגש בין בית המשפט לבין רצון הבוחר רגיש הוא עד מאוד. גם אם ניתן להעניש, למשל, את נותן השוחד או את מקבלו, במסגרת הליך פלילי או משמעתי – אין הכרח שלצד ענישה זו תהא גם השלכה ציבורית אוטומטית בדמות ביטול תוצאות הבחירות שהתקבלו. דהיינו, טרם ביטול הבחירות, על בית המשפט ליתן את דעתו לא רק למספר הקולות שיש לפסול עקב הליקוי, אלא גם לפער בין הזוכה למפסיד. הצד השני של המשוואה הוא שלא ניתן להסתפק בתוצאה בלבד. אף אם קיים קשר סיבתי בין מעשה לקוי לבין תוצאת הבחירות, נדרש ליקוי היורד לשורש העניין – כפי שיבואר ויפורט להלן.
והערה נוספת. כפי שצוין לעיל, בטיעוניו הפנה המשיב למבחן נוסף שנקבע בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, שכונה על ידו "מבחן המקבילית". על פי מבחן זה, "ככל שמדובר בליקויים חמורים יותר ובשיעור פער נמוך – כך פוטנציאל ההשפעה גבוה יותר" (פסקה 154 לפסק הדין). האמרה עשויה להיות נכונה כהערה כללית, אך הייתי נזהר מלהתחשב בה כמבחן בבוא בית המשפט להחליט האם לבטל בחירות. מעבר לכך שמבחן זה אינו מופיע בלשון החוק, ישנו סיכון שיובן או ייושם בדרך לא נכונה. ייתכן מצב שבו מדובר בליקוי חמור ופער קטן, אך עדיין אינו גדול דיו כדי להצדיק את ביטול הבחירות במקרה הקונקרטי שנדון בפני בית המשפט. הזהירות המתבקשת טרם יורה בית המשפט על ביטול בחירות היא בעלת נפקות כאן. מבחן ההשפעה (התנאי השני) נמדד על פי הנתונים של המקרה. כך גם לאחר שנקבע קיומו של ליקוי היורד לשורש העניין. כפי שנפסק, "מידת הסטייה מהוראות החוק המספקת לפסילת הבחירות אינה נקבעת על פי חומרת הסטייה כשהיא עומדת לעצמה, אלא עליה להיות כזו העלולה להשפיע על תוצאות הבחירות במקרה ספציפי" [רע"א 105/94 נאג'י נאסר נ' חאלד באדר – כפר טורעאן [פורסם בנבו](3.3.1994), בפסקה 6 (להלן: עניין נאסר)].