בעניין פרומר הובעה, למעלה מן הצורך, עמדה שונה – לפיה מבחן האפשרות הממשית הוא המבחן המאזן כראוי בין השיקולים השונים שעל הפרק. על פי מבחן זה, בית המשפט יורה על ביטול הבחירות ועריכת בחירות חדשות מקום שבו "נפל ליקוי בהליך הבחירות וישנה אפשרות ממשית שהיה בליקוי כדי להשפיע על תוצאות הבחירות" (שם, בפסקה 17). עדיפות ניתנה למבחן זה – ושוב, מבלי להכריע בסוגיה– גם בעניין מורביה (בפסקה 21).
כעת תוצג עמדה נורמטיבית באשר לתנאי השני לביטול בחירות – קרי, היקף ההשפעה של הליקוי על תוצאות הבחירות ואופן מדידתו. כפי שיובהר במסגרת הדיון בפרשות המרכזיות, גם בענייננו לא מתחייבת הכרעה מהו המבחן שיש לאמץ כרמת
--- סוף עמוד 25 ---
ההסתברות הנדרשת. שכן בנסיבות העניין – אף המבחן המקל ביותר של אפשרות רחוקה אינו מתקיים.
נפתח בציון שלוש נקודות שעשויות לשמש כלי עזר בסוגיה זו.
שאלת ספירת הקולות; בין דיוק לאומדנה
- "עלול להשפיע" משמעותו מבחן של קשר סיבתי בין הליקוי לבין תוצאות הבחירות. במרכז השולחן מונחת הסמכות לבטל בחירות בהתקיים ליקוי וקשר בינו לבין תוצאותיהן. בית המשפט אינו שש להגיע לתוצאה זו, אך אל לו להימנע ממנה במקרה המתאים. הרגישות, וזו הנקודה הראשונה, מחייבת דיוק ככל הניתן. לכן, סבורני כי בשלב הראשון על בית המשפט לבחון את העובדות במגמה לבסס את מסקנתו – לבטל או לא לבטל את הבחירות – על סמך נתונים מספריים. תוצאת הבחירות היא רוב מספרי. ההשפעה של הליקוי על התוצאות תיבחן לאורה.
הנקודה השנייה היא שעם כל השאיפה לדייק, יש והדבר אינו ניתן. לאמור, הוכח ליקוי היורד לשורש העניין במידה הראייתית הנדרשת, אך קשה לדעת בכל מקרה ומצב את השפעתו הפוטנציאלית, וחשוב יותר – את מידת ההשפעה. זהו הדיוק במצב של אי-דיוק. לדעתי, חשובה עד מאוד פסיקת בית המשפט העליון, מפי השופט ש' לוין, בהלכת רביץ, ביחס לקטגוריה השלישית - "קיימת אפשרות (possibility) של שינוי בתוצאות שקשה או לא ניתן להעריך את סיכוייו". לעיתים, נדרשת הערכה בשל אופיו של הליקוי ואין תחליף לה. ישאל השואל: האם אין בכך סתירה? האם אין כאן ניסיון לצעוד על שני המסלולים – המסלול שדורש דיוק וספירה כפשוטם והמסלול שנכון לקבל הערכה? אשיב לכך באופן הבא: אין סתירה בדרישה אחרת לגבי סוגים שונים של ליקויים. לשם ההשוואה, המשפטן מכיר היטב מצב של דרישות אחרות בתחום משפטי השכיח הרבה יותר מערעור בחירות. הכוונה לפיצוי במשפט האזרחי. השאיפה היא חישוב הפיצוי על בסיס אריתמטי. ואולם, ישנם ראשי נזק כגון מוניטין או עוגמת נפש, שהדבר אינו אפשרי ונדרשת אומדנה. ודוק, אין לפסוק פיצוי על דרך האומדנה במקרה שבו ניתן היה לפסוק פיצוי על יסוד חישוב אריתמטי. אף אין לפסוק פיצוי על דרך אומדנה במקום בו הנזק "רחוק מדי". הייתי משווה, במודל הכללי, בין התחומים. ככל שניתן, יש לפסוק על דרך ספירת קולות. ישנם סוגי ליקויים המתאימים להערכה, ברם העדר הוכחה במקום שבו ניתן היה להביא ראיות של תחשיב, לא ייפתר על ידי הערכה או אומדנה.