ב(1) מהי נאמנות
באחד המקורות של מוסד הנאמנות במשפט הרומי, מדובר על מקבל נכס בנאמנות - אדם שקונה נכס מסוים על-מנת להקנות אותו בחזרה למוכר או, אם מישהו בזמן מצוקתו יקנה לחברו, החזק ממנו, את אחוזתו, על-מנת שהוא, בחלוף התקופה המסוכנת, יחזיר לו אותה. קנייה כזו נקראת נאמנות - Fiducia - שפירושה בלטינית "אמון", שכן היא מבוססת על האמון שאמנם יוחזר הנכס. הנאמנות הייתה עסקה משפטית, שעל-פיה הועברה הבעלות בנכס מצד אחד למשנהו באמצעות מכירה מדומה (Mancipatio או In irue cession), כאשר העילה האמיתית להעברה לא הייתה גלויה. במעמד העברת הבעלות בנכס נכרת הסכם בין הצדדים (Pactum Fiduciae), אשר הגביל את זכויות הנאמן ואת שימושו בנכס (מאיר מינרבי, "Fiducia – נאמנות", המשפט ב 341 (תשנ"ה - 1994)).
במשפט הישראלי, "נאמנות היא זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת; נאמנות נוצרת על פי חוק, על פי חוזה עם נאמן או על פי כתב הקדש" (סעיפים 1 ו- 2 לחוק הנאמנות, התשל"ט - 1979 (להלן: "חוק הנאמנות"). עסקה תיחשב לעסקת-נאמנות שהוראות חוק הנאמנות חלים עליה, אם מבחינה מהותית נתמלאו בה תנאי ההגדרה של נאמנות הקבועים בחוק. תחולת ההגדרה של נאמנות על עסקה אינה מותנית ברצון הצדדים גרידא, ואף אם נקטו את המונח 'נאמנות' בעסקה שביניהם, לא תהא זו עסקת נאמנות הכפופה להוראות החוק אם תוכנה אינו
--- סוף עמוד 22 ---
תואם את הגדרת הנאמנות שבחוק (שלמה כרם נאמנות 132 (מהדורה רביעית מעודכנת ומתוקנת, 2004)).
הנאמנות נוצרת, כאמור, בהתקיים "זיקה לנכס" - היא יחס משפטי המאפשר לנאמן להחזיק בנכס או לפעול בו לצורך מילוי חובותיו. מטרתה של הזיקה היא להקנות לנאמן שליטה בנכס הנאמנות. חוק הנאמנות אינו מגביל את טיבן של הזיקות האפשריות לנכס. קיימות שתי דרכים עיקריות להקניית שליטה בנכס לצורך פעולות הנאמן: הקניית בעלות בנכס לנאמן ומתן הרשאה לפעול בנכס. הבעלות מקנה לנאמן את הכוח לפעול בנכס בצורה הרחבה והמקיפה ביותר, ביעילות ובמהירות, אולם, יש בה סיכונים מצד נושי הנאמן, יורשיו והנאמן עצמו. אי-לכך, לגישתו של המלומד כרם, יש להימנע מהקניית בעלות בנכס לנאמן כשאין הכרח ענייני לעשות כן, ובכל מקרה שהדבר אפשרי, עדיף להקנות לנאמן כוח לפעול רק על-ידי הרשאה (כרם, עמ' 7 - 10, 99 – 105; שלמה כרם, "הבטחת נכסי נאמנות וזכות הנהנה", הפרקליט לה 52 (תשמ"ג - ד)). לעומתו, סובר המלומד ויסמן, כי הענקת הבעלות בנכס לנאמן היא מתכונות היסוד של מוסד הנאמנות, ואילו העברת שליטה שאין עמה בעלות אינה מספיקה לשם יצירת נאמנות כפירושה בסעיף 1 לחוק הנאמנות (יהושע ויסמן, "אבני נגף בחוק הנאמנות", עיוני משפט ז 282 (תש"ם); וראו גם: מינרבי, עמ' 346 - 3477). לדעת כרם, לסברה זו אין עיגון בלשון חוק ולו הייתה מתקבלת, אזי היקף תחולתו של החוק היה מצטמצם בצורה משמעותית (ראו: ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' משה לישיצקי, פ"ד נה(1) 88, 124 - 125 (1999); כרם, שם, עמ' 102-103). מכל מקום, נאמן המחזיק בזכויות בעלות בנכס הנאמנות נחשב בעלים לכל דבר כלפי כולי עלמא. מכאן שניתן להשתמש בנאמנות כמכשיר להסתרת זכויות בנכסים, על-ידי העברתם לבעלות הנאמן, וזוהי, למעשה, עסקת הנאמנות הקלאסית (כרם, עמ' 133; מינרבי, עמ' 346). כאשר מוקנית הבעלות בנכס לנאמן, רואים את הנכס כשייך הן לנאמן והן לנהנה, באופן שלנאמן הבעלות שבדין בנכס ולנהנה הקניין שביושר (ע"א 3829/91 אבינועם וואלס נ' נחמה גת, פ"ד מח(1) 801, 813 (1994); ויסמן, עמ' 285).