יצויין, כי במסמך שצורף לא צויין במה התרשלה החברה, זאת בשונה מהתרשלות בעלי תפקידים בה; לא מצויין סטנדרט ההתנהגות המצופה מחברה כאשר אורגנים בכירים בה גומרים בליבם לעבור עבירות פליליות; לא מצוין מה מבסס את ה"שכנות" (proximity) לה טוענות המבקשות בין החברה לבין עובדי החברה הנכדה (לא ניתן לומר כי הדברים אינם בלתי מתקבלים על הדעת בעיני, אך בוודאי שאינם ברורים מאליהם) וכן האם נזקן הינו נזק בר פיצוי על פי הדין האמריקאי. כל השאלות הללו ושאלות נוספות אשר יכול ויתעוררו אינן נידונות בדוח הועדה הפנימית עליה מסתמכות המבקשות כמבססת את עילת התביעה וכפי הנטען – את הדין הזר .
- בהקשר זה אציין כי גם המשיבה 1 לא הגישה חוות דעת מומחה ערוכה כדין לדין הזר. אין די בעובדה כי עורך דין פלוני מכהן כיועץ משפטי בחברות של CTI בכדי להפכו למומחה
--- סוף עמוד 45 ---
לדין זר. יתר על כן, בהיותו מועסק על ידי צד להליך, הרי שהוא מנוע מלשמש כמומחה בפני בית המשפט (ראו תקנה 126 לתקנות סדר הדין). כמו כן, גם אם ביקשה המשיבה 11 להגיש את תצהירו של יועצה המשפטי כחוות דעת מומחה, הרי שלא עשתה כן (ראו הוראות סעיף 22 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971).
- אם כן, בפני עובדה שטרם הוכחה כדבעי על ידי מי מהצדדים. יחד עם זאת, יש לזכור כי אנו מצויים בהליך מקדמי. לכן השאלה האם די בדו"ח ועדת הבדיקה הפנימית של CTI אם לאו, תוכרע לפי השאלה, האם העובדה הוכחה דיה לשלב הדיוני בו אנו מצויים.
- כלל הוא, כי על המבקש בבקשת אישור מוטל, כבר בשלב הראשוני, נטל כבד מזה המוטל על תובע רגיל בפתח ההליכים על מנת להכנס בשערי בית המשפט (ראו בין רבים: ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח', פ"ד נא(2) 312 (1997); רע"א 4474/97 טצת נ' זילברשץ, פ"ד נד(2) 577(2000)). יחד עם זאת, קיימת מחלוקת פוסקים באשר למידת ההכבדה המוטלת על המבקש בשלב הראשוני.
- המשנה לנשיאה (בדימוס), כבוד השופט א. ריבלין סבר, כי על בית המשפט לעקוב בדקדקנות אחר לשון החוק ולבחון האם מדובר רק באפשרות סבירה במובן המצומצם של הבדיקה. טעמיו של המשנה לנשיא היו כפולים: ראשית, מדובר בהגנה מידתית על זכויות הנתבעים, ואין מקום להרחבת פרישת ההגנה על זכויותיהם מעבר ללשון החוק. שנית, דיון מעמיק בשאלת סבירות ההכרעה לטובת המבקשים תיצור כפל דיוני שכן על בית המשפט יהיה לבחון את הדברים הן בשלב האישור הן בשלב בחינת התובענה לגופה. עוד ציין כי הפיכת היוצרות, אף תהווה חרב פיפיות לנתבעים, שכן אם קבלת בקשת אישור תובענה ייצוגית משמעה קבלת התובענה, הרי שהפגיעה בשמם הטוב של הנתבעים תתרחש למעשה עוד בשלב בקשת האישור, במיוחד כאשר מדובר בתביעות ענק אשר תלויות ועומדת מעל צווארם של נתבעים לאורך שנים (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי, פורסם בנבו (2012) (פסקאות 12-15 לפסק דינו של השופט ריבלין).
- מנגד, נדמה כי כבוד השופטת ד. ברק–ארז דוגלת בגישה מחמירה יותר ולדידה על בית המשפט להכנס לעובי הקורה כבר בשלב בקשת האישור (ראו רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פורסם בנבו (2013) פסקאות 39-41 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז).
בת"א 2692/05 יקירביץ פנינה נ' תרימה מוצרי רפואה ישראליים בע"מ, פורסם בנבו (2013), ניסתה כב' השופטת ר. רונן ליישב את הגישות הנ"ל. אליבא דשופטת רונן ההבדל טמון בדגש האם לפני בית המשפט עומדת בעיקרה שאלה משפטית או שאלה עובדתית. ככל שמדובר בשאלה משפטית, אין מניעה כי בית המשפט יעמיק בבחינת טענות הצדדים כבר בבקשת האישור. לעומת זאת, במידה ומדובר בטענות עובדתיות, מן הראוי שבחינה מעמיקה של אלו תיוותר לדיון בתובענה גופה. כב' השופט פרופ' ע. גרוסקופף, סבור כי יש