באין מגבלה בתקנון – רשאי כל בעל מניות למכור את מניותיו למי שימצא לנכון
- הכלל הוא כי בעלי מניות רשאים לעשות בקניינם ככל העולה על רוחם (ר' ע"א 817/79 קוסוי נ' י.ל. פויכטוונגר בע"מ (פ"ד ל"ח(3) 253, להלן: "ענין קוסוי"). זאת בהעדר מגבלות על זכותם של בעלי המניות בתקנון החברה. במסגרת התקנון, רשאים בעלי המניות בחברה להגביל בהסכמה את זכותם למכור את מניותיהם במגבלות שונות. המגבלות יכולות להתייחס לטיבם של הרוכשים, וניתן גם להתנות את המכר בתנאים שונים.
בעלי המניות יכלו כמובן לקבוע – עוד בטרם עסקת הרכישה – מגבלות כאלה ואחרות על רוכשים פוטנציאליים של מניות החברה, ואילו זה היה המצב, היתה המבקשת מנועה ככל הנראה למכור את מניותיה בחברה למי שהתקנון אסר עליו להיות בעל מניות בחברה.
- בהקשר זה יצוין כי בעלי המניות בחברה לא היו "עיוורים" לצורך להגביל את מכירת המניות בחברה, והם אכן קבעו מספר הסדרים בהקשר זה בתקנון החברה בנוסחו לפני התיקון המוצע. כך מתייחס סעיף 9.1 לתקנון המקורי לזכות הסירוב הראשון שמוקנית לבעלי המניות. יודגש כי זכות זו מאפשרת תמיד למשיבים למנוע מכירת מניות לגורם שהם אינם מעוניינים שיהיה חלק מהחברה. המשיבים יכלו לעשות שימוש בזכות זו במקרה דנן ולמנוע את רכישת המניות על ידי הרוכשת. יוער עוד כי המחיר בו נמכרו מניות המבקשת לרוכשת איננו בלתי סביר לאור טענת המשיבים עצמם (בס' 33 ובס' 78 לתצהירו של מר ברוש) לפיה שווי החברה הוא כ-120 מיליון ₪. ואולם, המשיבים בחרו שלא למנוע את הרכישה באמצעות שימוש בזכות הסירוב הראשון – אלא באמצעות ניסיונם לתקן את תקנון החברה לאחר שעסקה זו הושלמה.
סעיף 9.2 קובע את הזכות להצטרף למכירה (tag along); סעיף 9.3 מסדיר זכות לכפות מכירה (drag along) וסעיף 9.4 קובע זכות מצרנות (pre emptive right).
- יתרה מזאת, התקנון התייחס גם לזהות הפרסונלית של מי שמבקש לרכוש מניות בחברה, והגביל את האפשרות למכור מניות למי שהוא מתחרה בחברה. סעיף 9.5 לתקנון קובע בהקשר זה כי "בכל מקרה לא ימכור מי מהצדדים או יעביר בדרך אחרת את מניות החברה למתחרה של החברה אלא אם כן העברה כאמור אושרה עלי ידי דירקטוריון החברה". סעיף 9.6 מתייחס להעברת מניות בחברה ל"נעבר מורשה" כפי שהוא מוגדר בתקנון.
החברה יכלה כמובן לקבוע הסדר דומה לזה שנקבע ביחס למתחרה של החברה – לגבי מי שהוא בעל עבר פלילי כזה או אחר (תוך הגדרת השאלה לאיזו עבירות מתייחס האיסור, מיהו הגוף בחברה שאסור שיהיה לו עבר פלילי, האם ישנו פרק זמן לאחר ביצוע העבירה בו האיסור חל וכד'). ניתן היה באותו אופן לקבוע גם מגבלות ביחס למכירת המניות לחברה שאין מאחוריה ישות "בשר ודם" וכד'. אולם בפועל, בעת התקנת התקנון המקורי, בחרו בעלי המניות שלא לעשות כן, ולא להוסיף מגבלות על המכירה למעט המגבלות שצוינו לעיל.