די באמור לעיל כדי לדחות את טענת המערערים לענין זה.
[במאמר מוסגר: לאור זאת, איני נדרש לטענת המשיבה כי תקנה 16(ב)(1), עליה נסמכים המערערים, לא חלה כלל על ההצעה הראשונה, שהייתה הצעת רכש רגילה. לשיטת המשיבה, מתקנה 9לתקנות הצעת הרכש - הקובעת את היקף הגילוי הנדרש לגבי הסוגים השונים של הצעות הרכש - ניתן להסיק כי תקנה 16(ב) חלה רק בהצעת רכש מלאה שאינה מותנית, בעוד שבהצעת הרכש נושא דיוננו, מדובר בהצעה מותנית].
--- סוף עמוד 17 ---
(3) הכללת קרובי משפחתו של דנקנר בקולות הניצעים
- המערערים טענו כי במסגרת קולות הניצעים נלקחו בחשבון קולותיהם של אביו ואחותו של מר דנקנר, בעל השליטה בחברת אי די בי אחזקות, ולכן יש לראותם כחלק מדבוקת השליטה ובעלי העניין ולפסול את הצעת הרכש.
- בסעיף 331(ג) שעניינו הסכמת בעלי מניות לצורך קבלת הצעת רכש מיוחדת, ובסעיף 341 שעניינו סמכות המציע לרכוש מניות מבעלי מניות מתנגדים בחברה פרטית, נקבע במפורש כי במנין הקולות לא יובאו בחשבון בעל השליטה "לרבות קרוביהם או תאגידים שבשליטתם". לעומת זאת, בסעיף 337 מושא דיוננו, לא כלל המחוקק הערה דומה (בהט, עמ' 105-104). מכאן טענת המשיבה כי מכלל הן נשמע לאו לענייננו.
- הסוגיה של הכללת קולות הניצעים המקורבים למציע או לבעל השליטה, במסגרת הצעת רכש מלאה, עלתה לדיון במסגרת הדיונים שקדמו לתיקון 16 לחוק (ראו בהט שם) והוצע לתקן אתסעיף 337 ולהוסיף כי במנין קולות הרוכש לא יובאו בחשבון מי שיש להם ענין אישי בהצעת הרכש, וכדי שלא להעביר את ההחלטה במיעוט קטן, הוצע גם להוסיף כי הצעת הרכש תתקבל במידה ששיעור המתנגדים לה לא יעלה על שני אחוזים מכלל קולות הניצעים. עם זאת, בסופו של יום לא נתקבל הנוסח האמור ובמקום זאת התווספה לסעיף הדרישה כי "יותר ממחצית הניצעים שאין להם עניין אישי בקבלת ההצעה נענו לה". זאת, מבלי לבטל את הדרישה לרוב המיוחס באופן שמספר המתנגדים לא יעלה על חמישה אחוזים.
עמד על כך השופט דנציגר בעניין קיטאל:
"יוער כי בתיקון מס' 16 לחוק החברות הוכנס בסעיף 337 לחוק החברות תיקון שעניינו קולותיהם של ניצעים בעלי עניין אישי. במסגרת התיקון בחר המחוקק במנגנון 'מרוכך' במסגרתו לא נאסר על הצבעתם של ניצעים בעלי עניין אישי במסגרת הצעת רכש מלאה, אך נקבעה מגבלה לפיה נדרשת הסכמתם של למעלה ממחצית הניצעים שאין להם עניין אישי בקבלת ההצעה, בנוסף לדרישה כי שיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות מחמישה אחוזים מהון המניות המונפק" (שם, פסקה 86, הדגשה במקור – י"ע).