מנגד, יש בסיס לטענה כי לאי די בי אחזקות כבעלת השליטה וכמי שהחזיקה בכ-88% ממניות החברה, היה "עניין אישי" בעסקה, על פי מבחן הזיקה המהותית העודפת, שאינה משותפת ליתר בעלי המניות בחברה (ראו, לדוגמה, ע"פ 5307/09 דיוויס נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (3.6.2010)).
- גם בהנחה כי יש לראות את בעלת השליטה כבעלת עניין אישי, אין הדבר מביא בהכרח למסקנה כי יש צורך במנגנון המשולש הקבוע בסעיף 275. לטעמי, ההסדר שקבע המחוקק לגבי הצעת רכש מלאה, הוא הוראה מיוחדת בנושא של מכירה כפויה של מניות, שאין להחיל לגביו את המנגנון המשולש בסעיף 275 (ובהסתייגות שתובא בהמשך לגבי הצעת רכש עצמית מלאה). אנמק.
סעיף 337 לחוק, לאחר תיקונו, קובע את הרוב הנדרש מקרב בעלי המניות הניצעים על מנת שהצעת רכש מלאה תתקבל:
מכירה כפויה
- (א) התקבלה הצעת רכש מלאה על ידי הניצעים,באופן ששיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות מחמישה אחוזים מהון המניות המונפק או מההון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה ויותר ממחצית הניצעים שאין להם עניין אישי בקבלת ההצעה נענו לה, יעברו כלל המניות שביקש המציע לרכוש לבעלותו והרישומים של הבעלויות במניות ישונו בהתאם לכך; על מי שיש לו עניין אישי יחולו הוראות סעיף 276, בשינויים המחויבים (סעיף 276 מחייב בעל מניה להודיע לחברה לפני ההצבעה אם יש עניין אישי באישור העסקה – י"ע). .
(א1) על אף האמור בסעיף קטן (א), הצעת רכש מלאה תתקבל אם שיעור ההחזקות של הניצעים שלא נענו להצעה מהווה פחות משני אחוזים מהון המניות המונפק או מהון המונפק מסוג המניות שלגביהן הוצעה ההצעה.
ככלל, רכישה כפויה של מניות מיעוט בידי בעל שליטה בחברה ציבורית, הן במישרין והן באמצעות החברה שבשליטתו, קרי, בדרך של הצעת רכש מלאה עצמית "מעוררות חשש מובנה לניגוד עניינים ולניצול כוחו של בעל השליטה על מנת
--- סוף עמוד 24 ---
להתעשר על חשבון בעלי מניות המיעוט" (עניין קיטאל, פסקה 54 לפסק דינו של השופט דנציגר). רוצה לומר, כי בקביעת ההסדר לגבי הצעת רכש מלאה, המחוקק כבר לקח בחשבון את ניגוד העניינים המובנה, ולכן קבע מנגנון הגנה כפול: דרישה להסכמת רוב הניצעים כך שהמיעוט שלא קיבל את ההצעה לא יעלה על 5%, וסעד ההערכה.
הצעת רכש כפופה אפוא לביקורת שיפוטית, באופן שהמילה האחרונה לגבי השווי ההוגן של המניה מסורה לבית המשפט, שאמור להכריע ולקבוע מהו השווי ההוגן. בהיבט זה, תביעה לסעד הערכה היא עוצמתית יותר מתביעה לבחינת הוגנות העסקה. כך, בעסקת מיזוג, בעלי-מניות המיעוט לא זכאים לסעד של הערכה, ותרופתם היא בפניה לבית המשפט בטענה כי החלטת הדירקטוריון לאשר את המיזוג אינה סבירה. במקרה כאמור, בוחן בית המשפט את סבירות החלטת הדירקטוריון ואם הצעת המיזוג היא הוגנת וסבירה.