בהקשר זה, יש הגורסים כי ניתן לבצע רכישה כפויה של מניות תוך "עקיפת" ההסדר של הצעת רכש מלאה. זאת, בדרך של הסדר על פי סעיף 350 ו-351(א)(5) לחוק החברות (בש"א (מחוזי ת"א) 4139/01 קבוצת כרמל השקעות בע"מ נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ [פורסם בנבו] (25.6.2001); בהט, עמ' 100, 139-138; צפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך ב 301 (מהדורה 2, 2008). אך ראה פסק הדין בפר"ק (מחוזי ת"א) 35560-08-10 סלע קפיטל נדל"ן בע"מ נ' בעלי המניות בחברה [פורסם בנבו] (7.11.2010)). דרך אפשרית אחרת לעקוף את ההסדר של הצעת רכש מלאה היא באמצעות מיזוג (ה"פ (מחוזי ת"א) 786/07 שני נ' מלמ מערכות בע"מ [פורסם בנבו] (21.10.2007); ימין ווסרמן, עמ' 755-752; אסף חמדני ושרון חנס "חופש העיצוב בעסקות של מיזוג ורכישה" משפט ועסקים ח 401 (2008) (להלן: חמדני וחנס חופש העיצוב); שרון חנס ועמרי ידלין "על מיזוג, מיזוג הופכי ורכישה בחוק החברות" הפרקליט מז 104 (2003) (להלן: חנס וידלין מיזוג). הרשות לניירות ערך קבעה כי המנגנון של סעיפים 270(4)+275 לא חל מקום בו הסדר פשרה לפי סעיף 350, הכולל עסקה עם בעל השליטה, אושר בידי בית המשפט, ובלבד שמי שיש לו עניין אישי בהסדר לא ישתתף ולא יצביע באסיפות (הדס אהרוני-ברק עסקאות עם בעלי שליטה 101 (2014) (להלן: אהרוני-ברק עסקאות בעלי שליטה). בדומה, כך גם בענייננו, מאחר שבמסגרת סעד ההערכה בית המשפט מכריע מהו השווי ההוגן, ניתן לטעון שאין מקום להחלת סעיפים 270(4)+275.
--- סוף עמוד 25 ---
- זאת ועוד. בניגוד לעילות אחרות שהמחוקק מעמיד לרשות הצד הנפגע, כמו קיפוח המיעוט והפרת חובת אמונים או זהירות, הרי שסעד ההערכה אינו מותנה בקיומו של פגם בהתנהלות בעל השליטה או החברה (הדס אהרוני-ברק ואסף חמדני, "בעקבות פסק דין קיטאל: נטל ההוכחה בהצעת רכש מלאה" תאגידים ט/4 1, 13 (2012) (להלן: אהרוני-ברק וחמדני). מכאן עשויה להישמע הטענה כי הסעד "החזק" ורב העוצמה של הערכה, שאותו יכול להפעיל בעל מניות המיעוט גם בדרך של תובענה ייצוגית, מייתר את הצורך במנגנון הקבוע בסעיף 275 לחוק החברות, להבדיל מהצורך במנגנון זה בעסקאות אחרות של בעלי עניין כמו מיזוג (לדעה אחרת ולפיה דווקא דרך המיזוג חשופה יותר לביקורת של בית המשפט ראו חמדני וחנס חופש העיצוב, עמ' 409. אציין כי גם כאשר עסקאות המיזוג אושרו על ידי האורגנים המוסמכים, אין בכך כדי לחסן את העסקה מפני התערבות בית המשפט – ראו ע"א 2718/09 גדיש קרנות תגמולם בע"מ נ' אלסינט [פורסם בנבו](28.5.2012); ועסקת המיזוג המשולש ההופכי בת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (15.5.2011)).