כאשר החברה היא המציעה, עליה לבחון אם העסקה היא אכן לטובת החברה, ומכאן הצורך במנגנוני האישור של סעיף 275 לחוק – אישור ועדת ביקורת, אישור דירקטוריון לא נגוע והרוב הנדרש באסיפה הכללית. ודוק: העובדה שסעיף 337 לחוק דורש רוב גדול מזה הנדרש בסעיף 275, לא מייתרת את הדרישה לרוב באסיפה הכללית. זאת, מאחר שהשאלה המיקדמית שעל החברהלעסוק בה, היא אם לפנות בכלל בהצעת רכש מלאה, ובהיעדר הרוב הנדרש בסעיף 275, הצעת הרכש המלאה לא תצא כלל לדרכה.
משמעות הדבר היא, שכאשר בהצעת רכש עצמית מלאה עסקינן, אנו נדרשים להליך דו-שלבי. בשלב הראשון יחולו מנגנוני סעיף 275 לחוק, לגבי עצם החלטת החברה לפנות לבעלי המניות בהצעת רכש והמחיר שיוצע לבעלי המניות, ובשלב השני יחול המנגנון הקבוע לגבי הצעת רכש מלאה, כאמור בסעיף 337 לחוק.
ומזוית נוספת: בדלאוור, הפרקטיקה הנוהגת היא שמקום בו בעל השליטה מודיע על כוונתו לבצע הצעת רכש מלאה, הדירקטוריון של חברת המטרה ממנה ועדה המורכבת מדירקטורים עצמאיים בלבד לבחינת העסקה, לניהול מו"מ עם בעל השליטה ולמתן המלצה לבעלי מניות המיעוט (אהרוני-ברק וחמדני, עמ' 18 ה"ש 52, והשוו לחובת הדירקטוריון לחוות דעתו לגבי הצעת רכש מיוחדת כאמור בסעיף 329 לחוק). על דרך של קל וחומר יש מקום למנגנון של דירקטוריון לא נגוע, כאמור בסעיף 275 לחוק, מקום בו ההצעה היא של החברה עצמה.
--- סוף עמוד 30 ---
- לסיכום נושא זה – ככלל, בהצעת רכש מלאה הנעשית על ידי בעל השליטה אין להיזקק למנגנונים הקבועים בסעיף 275 לחוק. לא כך כאשר הצעת הרכש המלאה היא עצמית, כמו במקרה דנן, ומאחר שלא כך נעשה על ידי החברה, הרי שנפל פגם בהחלטתה של החברה לפנות בהצעת רכש מלאה מבלי לקבל קודם את האישורים הנדרשים בסעיף 275.
(6) העסקה לא אושרה בדירקטוריון ולא הובאה בפניו הערכת שווי בזמן אמת
- אין חולק כי הצעת הרכש קיבלה את אישור הדירקטוריון, כפי שעולה מפרוטוקול הישיבה מיום 26.1.2009. טענת המערערים היא, כי לא היה דיון רציני ומעמיק בדירקטוריון בנוגע לשווי ההוגן של המניות וכי לא הובאה בפני הדירקטוריון חוות דעת של גורם מקצועי בלתי תלוי לצורך קביעתו, כך שלמעשה השווי נקבע באופן שרירותי.
בית משפט קמא קיבל חלקית את טענת המערערים כי לא היה דיון מעמיק בדירקטוריון בנוגע לשווי המניה:
"הצעת הרכש הועלתה לדיון בדירקטוריון החברה וגם אושרה בו, לרבות מחיר המניה המוצע [...] העד ד"ר סולגניק מנהל כספים ומשנה למנכ"ל המשיבה [...] הוסיף שלאמיתו של דבר לא היה דיון על השווי של המניות. נראה שהשווי נבע משיחות פנימיות שהתקיימו. כנראה הוא לא היה מדויק והתבסס על השיטה בה ניהלה המשיבה בדר"כ את ספריה, מחיר שוק וספרים, לפי הערך הגבוה יותר, בצירוף פרמיה על ערך המניה בבורסה. קשה לאמר כיום שזו דרך נאותה לקביעת מחיר מניה, לאור פסה"ד של קיטאל ועצמון..."