- המשיבה טענה כי השווי למניה נקבע בעיקרו על בסיס שווי השוק של המניה בבורסה אשר בששת החודשים שלפני הצעת הרכש היה בצניחה מתמדת עקב המשבר הכלכלי העולמי, כך שמחיר המניה בבורסה צנח לסך של 26.98 ₪ בחודש ינואר 2009. אשר להיעדר הערכת שווי מזמן אמת, טענה המשיבה כי מתקנה 16א לתקנות הצעת רכש עולה שהמציע אינו מחויב לצרף למפרט הערכת שווי של חברת המטרה.
- לדידי, לצורך קבלת החלטה מושכלת בדירקטוריון, מתבקש כי תונח בפניו חוות דעת מקצועית, של גורם בלתי תלוי, לגבי שווי המניות. אכן, אין חובה בדין
--- סוף עמוד 31 ---
לבצע הערכת שווי מוקדמת טרם פרסום הצעה, וניתן לתמוה על כך שתקנות הצעת הרכש אינן מחייבות זאת במפורש (להצעה לחייב בהערכת שווי מוקדמת ראו הדס אהרוני-ברק ואסף חמדני "הצעת רכש מלאה: סעד ההערכה ויתרון המידע של בעל השליטה" תאגידים ו/3 56 (2009)). כל שנאמר בתקנה 16א הוא שאם בחר המציע לצרף הערכת שווי, עליה להיערך באופן מסויים. לכן, אין בהכרח להסיק מתקנה זו על היעדר חובה להניח חוות דעת בפני הדירקטוריון עובר לקבלת החלטת החברה לפרסם הצעת רכש.
מטבע הדברים, לא משקלה של חוות דעת שניתנה לפני פרסום ההצעה, כחוות דעת שניתנה בדיעבד, לשם תמיכה וביסוס למחיר המוצע, נוכח החשש שהמומחה יתאים הערכתו וישרטט את המעגל לאחר שהחץ כבר נורה (השוו לפסק דינה של השופטת מ' אגמון-גונן בת"צ (מחוזי ת"א) 36604-02-10 מגן נ' אוליצקי כריה (1990) בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 7.2.1.1 (21.12.2015)).
כאשר במכירה או במיזוג של החברה עסקינן, הדירקטוריון חייב להשיג את המחיר הטוב ביותר האפשרי, מה שידוע במקומותינו כ-Revlon Duty (Revlon, Inc. v. MacAndrews & Forbes Holdings, Inc. 506 A.2d 173 (Del. 1986).). כאשר בהצעת רכש מלאה עצמית עסקינן, הדירקטוריון נדרש לאשר הצעה המשקפת את השווי ההוגן. בשני המקרים, נדרש הדירקטוריון לקבל החלטה מושכלת, והחלטה כאמור ראוי לטעמי שתתקבל על סמך מידע וחוות דעת אובייקטיבית ובלתי תלויה, עובר לאישור ההצעה. זאת, מבלי שאקבע מסמרות לגבי זהות נותן חוות הדעת, אופן עריכתה, היקפה וכיוצא בזה. הדבר מתחייב מחובות הדירקטוריון כלפי בעלי המניות באופן כללי, באשר החלטות בדירקטוריון צריכות להיעשות על בסיס מידע מלא ומקיף. לכך גם יתרון של ממש מבחינת החברה כמציעה, באשר יש בקבלת חוות דעת בלתי תלויה כדי להפחית את אי הוודאות הנובעת מסעד ההערכה הממתין למציע בקצה הדרך, ובנקודה זו אין לי אלא להצטרף לקריאתם-הצעתם של אהרוני-ברק וחמדני ברשימתם הנ"ל.