הדברים נכונים במיוחד בעסקה כגון דא, כאשר רכישת המניות נעשית על ידי החברה עצמה, בצעד המשרת על פניו את האינטרס של בעל השליטה המעוניין להפוך את החברה לחברה פרטית. בעת המשבר הכלכלי הקשה שפקד את הבורסות בעולם בתחילת שנת 2009, חברות רבות נסחרו מתחת להון העצמי שלהם. המחיר שהוצע למניה במסגרת הצעת הרכש, אכן עלה על שווי השוק של המניה, אך ניתן לטעון כי
--- סוף עמוד 32 ---
דווקא "הצלילה" בשוק המניות באותה עת, נוצלה על ידי בעל השליטה, שלצידו עומד גם יתרון המידע, כדי לרכוש את המניות במחיר העולה אומנם על שווי השוק, אך לא בהכרח משקף את השווי הנכון של המניה.
- כאשר בהצעת רכש מיוחדת עסקינן, קובע סעיף 329 לחוק החברות, שכותרתו "חוות דעת" כלהלן:
- הוצעה הצעת רכש מיוחדת, יחווה דירקטוריון חברת המטרה את דעתו לניצעים בדבר כדאיותה של הצעת הרכש המיוחדת או יימנע מלחוות את דעתו בדבר כדאיותה של הצעת הרכש המיוחדת, אם אינו יכול לעשות כן, ובלבד שידווח על הסיבות להימנעותו; הדירקטוריון יגלה גם כל ענין אישי שיש לכל אחד מן הדירקטורים בהצעת הרכש או הנובע ממנה.
איננו מוצאים הוראה דומה לגבי הצעת רכש מלאה, אך אין להסיק מכך הסדר שלילי, לאור ההבדל היסודי בין הצעת רכש מיוחדת להצעת רכש מלאה. בעוד לגבי הראשונה יכול להתנהל מו"מ בין המציע לניצעים, ברצותם נענים להצעה וברצותם מסרבים להצעה, הרי שבהצעת רכש מלאה, הניצעים נכפים למכור את מניותיהם.
- לסיכום נקודה זו. לטעמי, עובר להחלטה על פרסום הצעת הרכש המלאה, היה על הדירקטוריון לקבל חוות דעת מגורם בלתי תלוי לגבי השווי ההוגן של המניה. משלא נעשה הדבר, נפל פגם באופן קביעת המחיר שהוצע למניה בהצעת הרכש, פגם שיש בו כדי להעביר את הנטל אל המשיבה להוכיח כי שווי המניה היה הוגן.
עם זאת, וכנסיבה מקלה, יש לזכור כי הצעת הרכש פורסמה לפני פסקי הדין בעניין עצמון ובעניין קיטאל, כאשר שררה אי וודאות בנושא חישוב השווי ההוגן של המניות. באותה תקופה, יכול היה הדירקטוריון לסבור כי השיטה של "שווי שוק" של המניה בצירוף פרמיה, משקפת שווי הוגן למניה.
- סיכום ביניים: דחינו את מרבית הפגמים עליהם הצביעו המערערים, אך קיבלנו את טענתם לגבי שני פגמים (תחולת סעיף 275 לחוק וקבלת חוות דעת לפני פרסום הצעת הרכש). בכך עבר הנטל אל המשיבה כפי שיפורט להלן. טרם אבחן אם המשיבה עמדה בנטל זה, אעמוד על השאלה שהניחו המערערים לפתחנו – האם זכאים המערערים לסעד של ביטול הצעת הרכש?
--- סוף עמוד 33 ---