האם סעד הערכה שולל את סעד הביטול ?
- המערערים ביקשו לבטל את הצעת הרכש ולהחזיר להם את המניות בעין, ולחלופין כי בית משפט יעריך מחדש את שוויין ההוגן של המניות (סעד הערכה). המשיבה טענה כי הסעד של ביטול הצעת הרכש לא עומד לזכות המערערים אלא סעד הערכה בלבד. טענה זו היא הטענה שברצוני לבחון כעת.
- סעיף 338(א) לחוק החברות קובע כלהלן:
סעד הערכה
- (א) בית המשפט רשאי, לבקשתו של כל מי שהיה ניצע בהצעת רכש מלאה שהתקבלה כאמור בסעיפים 336(ג) ו-337(א) או (א1), לקבוע, כי התמורה בעבור המניות היתה פחות משוויין ההוגן, וכי יש לשלם את השווי ההוגן, כפי שיקבע בית המשפט.
האם סעד הערכה שקבע המחוקק בסעיף 338 לחוק שולל את הסעד של ביטול על פי דיני החוזים?
- סעד ההערכה כשלעצמו, מעורר שאלה לא פשוטה באספקלריה של דיני החוזים: "כיצד ניתן להסביר את הזכות שמעניק המחוקק לבעלי מניות מקרב המיעוט שהסכימו להצעת הרכש לתבוע מאוחר יותר את המציע ולטעון כי השווי שהסכימו לו אינו הוגן?" (השופט דנציגר בעניין קיטאל, פסקה 100). גם לאחר תיקון מס' 16, רשאים כל הניצעים לדרוש סעד של הערכה, כולל ניצעים שהסכימו להצעת הרכש. אלא שהמחוקק קבע בסעיף 338(ג) מנגנון הסכמי, לפיו רשאי המציע לקבוע כי ניצע שנענה להצעה שהתקבלה לפי סעיף 337 לחוק, לא יהיה זכאי לדרוש סעד של הערכה (עניין קיטאל, פסקה 83). עוד נאמר בהקשר זה בעניין קיטאל:
".... דא עקא, המחוקק קבע בסעיף 338 הסדר מיוחד, אשר אין חולק כי הוא הסדר שחורג מדיני החוזים הקלאסיים, אשר מאפשר גם לניצעים שהסכימו להצעת הרכש לתבוע סעד הערכה ולהוכיח כי התמורה ששולמה להם אינה הוגנת" (שם, פס' 100).
--- סוף עמוד 34 ---
(וראו גם השקפת השופט מלצר בעניין קיטאל בפסקה 12 לפסק דינו, לפיה מי שסירב להצעת רכש מלאה אין לאשרו כתובע ייצוגי לגבי מי שנענו להצעת הרכש).
- השאלה שנדונה לעיל לגבי סעד ההערכה, מתחדדת עוד יותר, אילו קיבלנו את טענת המערערים כי עומד להם גם סעד של ביטול. קשה ליישם את דיני החוזים הכלליים בסוגיה שבפנינו ובדיני החברות בכלל. עמד על כך השופט ג'ובראן בעניין קיטאל, בדונו בשאלה אם הסכמת הרוב בהצעת רכש מקימה חזקה בדבר הוגנות התמורה ואם יש לצמצם את סעד ההערכה למקרים חריגים של פגם בהצעה או בשווי השוק:
"...המקרה הנוכחי מדגים בצורה טובה את הקושי בניסיון ליישם את דיני החוזים על המקרה הספציפי. כך, אף שטעות והטעייה הן, בנסיבות מסוימות, עילות לביטול חוזה בדיני החוזים הכלליים, הניסיון ליישמן במצב של הצעת רכש המבוססת על טעות בהצגת ערך החברה יכול להתגלות כניסיון לא פשוט. לדוגמא, אף אם נניח שהמציע הטעה במכוון את הניצעים, וכי על בסיס ההטעיה התקבלה הצעת הרכש, עולה השאלה האם יוכל בעל מניות לבטל את הצעת הרכש מכוח דיני החוזים אף ביחס לאותם בעלי מניות שאינם מעוניינים בכך. בדומה, אם נפלה טעות בהערכת השווי במסגרת הצעת הרכש, יידרשו בתי המשפט לשאלה האם מדובר בטעות יסודית המאפשרת את ביטולו החד צדדי של החוזה. ברי, כי יכול שהטעות תהיה יסודית לדעת חלק מבעלי המניות, בעוד שעבור אחרים היא לא תיתפש כטעות יסודית. בהמשך לכך, גם הקביעה כי הפרת הוראות חוק החברות לעניין הצעת רכש מהווה הפרת חובה חקוקה, מצביעה על כך שהמחוקק הכיר בקשיים הנובעים מהחלת דיני החוזים על מקרים מסוג זה, וביכר מסלול נזיקי. לבסוף, עצם קיומו של סעד ההערכה מוביל למסקנה כי המחוקק ביקש ליצור מערכת דינים ספציפית, המאפשרת הגנה על זכויות בעלי מניות המיעוט, וזאת, מבלי לבטל את עסקת הרכש כולה. מובן כי אין בדברי עד כה כדי להביא לתוצאה כי בכל מקרה לא יעמדו לניצעים בהצעות רכש סעדים מכוח דיני החוזים, ואפשר כי יתעוררו מצבים שבהם לא יהיה מנוס משימוש בכלים אלו. יחד עם זאת, נוכח ההבדל בין אופיים של חוזים שגרתיים, לאופייה של הצעת רכש, יש לראות בסעד ההערכה ככלי ייחודי, המתאים למצב שאינו נפוץ בדיני החוזים הכלליים, ומעניק הגנה לבעלי מניות המיעוט..." (שם, פסקה 12 לפסק דינו, הדגשות הוספו – י"ע).