ואכן, דומה כי מלומדי המשפט רואים כדבר מובן מאליו שסעד ההערכה מוציא מפניו את סעד הביטול: "מדובר בתביעה הדומה להפקעה במובן זה שרכישת המניות בידי בעל השליטה (=ההפקעה) היא מעשה עשוי, שאין מחקים ומערערים אחריו, אלא
--- סוף עמוד 35 ---
בוחנים כיצד יש לפצות את בעל המניות על ההשקעה שנלקחה ממנו" (אהרוני-ברק עסקאות עם בעלי שליטה, עמ' 251; כן ראו: ימין ווסרמן, עמ' 758 בטכסט הצמוד לה"ש 128; אהרוני-ברק וחמדני, עמ'13).
- הסעד של ביטול, כפי שנתבע על ידי המערערים, משמעו שכל הניצעים, כולל אלה שהסכימו להצעת הרכש, ייאלצו להחזיר לחברה את התמורה שקיבלו כנגד קבלת המניות בחברה (ולא למותר לציין כי חלק מאותם ניצעים הם בתי השקעות או גופים מוסדיים שהעבירו את התמורה למשקיעים). כל זאת, מבלי לצרף אותם להליך ומבלי שנשמעה עמדתם. אמנם, על פי סעיף 11 לחוק תובעות ייצוגיות זכאי כל אחד מחברי הקבוצה להודיע על רצונו שלא לקחת חלק בהליך הייצוגי, אך מאחר שסעד הביטול וסעד ההערכה אינם יכולים לדור בכפיפה אחת, עלול להיווצר מצב א-נומלי בו חלק מבעלי המניות לשעבר יתבעו במסגרת תובענה פרטית להחזיר את הגלגל לאחור ולהשיב את הכסף שקיבלו כנגד המניות שנרכשו מהם, וחלק יבקשו לשמר את המצב כפי שהוא תוך הגדלת התמורה לניצעים. כך בדיוק אירע במקרה שבפנינו (ראו החלטותיו של השופט א' גרוניס (כתוארו אז) ברע"א 7471/09 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע [פורסם בנבו] (20.10.2009);רע"א 2262/10 אי די בי חברה לפתוח בע"מ נ' שמיע [פורסם בנבו] (19.4.2010)).
- את סעד ההערכה שנקבע על ידי המחוקק בסעיף 338 לחוק החברות, יש לראות אפוא כהסדר מיוחד שיצר המחוקק במסגרת דיני החברות, כחריג לדיני החוזים הרגילים. אפנה גם למנגנון הנזיקי שנקבע בסעיף 340(ב) ולפיו "הפרת הוראות פרק זה היא הפרת חובה חקוקה כלפי בעלי המניות בחברה".
לא למותר לציין כי סעד ההערכה עצמו נתפס כחריג לדיני החוזים, מאחר שהוא מאפשר גם לניצע שהסכים להצעה להצטרף לתביעה. לא למותר לציין כי יש בסעד ההערכה כדי לעודד הגשת תביעות, באשר לתובע אין מה להפסיד, מאחר שסעד זה מגביל את בית המשפט אך לאפשרות העלאת המחיר שהוצע עבור המניות ולא להפחתתו (לביקורת על כך, ראו עניין עצמון, פסקאות 45-44).
- המסקנה המתבקשת היא כי בדומה לעקרון "ייחוד העילה" (לדוגמה, בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975), קבע המחוקק הסדר של "ייחוד הסעד", כך שסעד ההערכה שולל את הסעד של ביטול הצעת הרכש. כך נקבע גם על ידי
--- סוף עמוד 36 ---