בית המשפט המחוזי בת"צ (מחוזי ת"א) 6730-08-13 היילברון נ' קבוצת עזריאלי בע"מ [פורסם בנבו] (19.2.2015), שם נאמר על ידי השופטת ד' קרת-מאיר:
"... כמו כן, אין בסעיפים הרלוונטיים המתייחסים להצעת רכש כפויה הוראה כלשהי המאפשרת את ביטול הצעת הרכש. פגמים ברצון או פגמים בהליך לא יובילו לביטול הצעת הרכש אלא יילקחו בחשבון בעת קביעת הנטל המוטל על מי שמבקש סעד הערכה [...]לסיכום נראה כי בדרך כלל, לא יהיה מקום להעניק סעד של ביטול הצעת הרכש והשבת המניות לידי הניצעים- לא על פי סעד הערכה ולא על פי עילות תביעה חיצוניות לסעד זה" (הדגשה הוספה – י"ע).
- השורה התחתונה היא שבמסגרת ההסדר של הצעת רכש מלאה, המחוקק בחר בעקרון "ייחוד הסעד". סעד ההערכה הוא הסעד הבלעדי העומד לתובע בבואו לתקוף את שווי המניה בהצעת הרכש והוא מוציא מפניו את הסעד של ביטול על פי דיני החוזים הרגילים.
עם זאת וכפי שנקבע בעניין קיטאל, אין משמעות הדבר כי לא עומדים לניצעים בהצעת רכש כפויה סעדים אחרים מלבד סעד הערכה, החל מהרדמת המניות, דרך סעדים שמעניק חוק החברות בשל הפרה של חובת אמונים וחובת הזהירות של נושאי משרה, וכלה באכיפה פלילית והטלת סנקציות בגין אי גילוי או הטעייה מצד רשות ניירות ערך (וראו בהרחבה פס' 59 לענייןקיטאל; ימין ווסרמן, שם; חנס וידלין מיזוג, עמ' 116-115).
העברת הנטל אל המשיבה
- עמדנו על כך שנפלו פגמים בדרך בה קיבל הדירקטוריון את ההחלטה בדבר שווי המניה במסגרת הצעת הרכש. כפי שנקבע בענין קיטאל, להנחת תשתית ראייתית לפגמים שנפלו בהצעת הרכש יש נפקות בכל הנוגע לשאלת נטל ההוכחה. וכך נאמר שם:
"אכן, אין חולק כי במקרים בהם מניח הניצע תשתית ראייתית לכאורית כי בהצעת הרכש נפלו פגמים מהסוג האמור, אזי הוא מרים את נטל ההוכחה הראשוני כי ההצעה אינה משקפת שווי הוגן, אף מבלי להידרש להערכת שווי על פי שיטת ה-DCF. במצב דברים זה יעבור הנטל אל המציעים להוכיח כי לא נפלו פגמים בפרוצדורת הצעת הרכש, ולחילופין להוכיח באמצעות הערכת שווי על פי שיטת ה-DCF כי ההצעה שיקפה שווי
--- סוף עמוד 37 ---
הוגן על אף הפגמים (שם, פסקה 59, הדגשה הוספה – י"ע).
- הנה כי כן, בשלב זה עבר הנטל אל המשיבה להוכיח כי לא נפלו פגמים בהצעת הרכש, ולחלופין כי השווי שנקבע למניות היה הוגן. משהגעתי למסקנה כי אכן נפל פגם בדרך בה נתקבלה ההחלטה לגבי שווי המניה במסגרת ההצעה, נותר לבחון אם המשיבה עמדה בנטל להראות כי שווי המניה היה הוגן, ועל כך אעמוד להלן.