- ומזוית נוספת. גם אם נראה את חוות דעתו של קופמן מטעם המערערים – וכאמור קשה לראותה כחוות דעת של ממש – הרי שבסופו של יום, הערכאה הדיונית ביכרה את חוות דעתם של מומחי המשיבה על פני מומחה המערערים, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא (השוו לעניין עצמון, פסקה 75 והאסמכתאות שם).
משלא הוגשה חוות דעת של ממש מטעם המערערים, הם ביקשו להסתמך על שתי חוות דעת שהוגשו בהליכים אחרים. לכך אתייחס להלן.
- חוות הדעת של רו"ח פרלמן: חוות הדעת ניתנה במסגרת תביעה נגזרת שהוגשה כנגד בעלת השליטה אי די בי אחזקות (תנ"ג 45914-09-12) [פורסם בנבו]. התביעה – שלסופו של יום הסתיימה בפשרה – עוסקת בחלוקות דיבידנדים שביצעה אי די בי אחזקות בשנים 2010-2008, ובוחנת אם חלוקת הדיבידנדים עומדת במבחן יכולת הפרעון כנדרש בסעיף 302 לחוק החברות. לא למותר לציין כי בחוות דעת זו, ביקש המומחה לשכנע את בית המשפט במצבה הטוב של אי די בי אחזקות, שאפשר לה לבצע עשר חלוקות דיבינד במהלך התקופה הנ"ל.
ברם, מבחן יכולת הפרעון לצורך חלוקה מותרת לפי סעיף 302 לחוק אינו זהה למבחן השווי ההוגן לצורך סעד ההערכה על פי סעיף 338 לחוק. אכן, מפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון מיום 26.1.2009, בו אושרה הצעת הרכש מושא דיוננו, עולה כי ישיבת הדירקטוריון הוקדשה רובה ככולה לסקירה של מבחני החלוקה, ובהחלטה האופרטיבית נאמר כי התקבלה "לאחר שדירקטוריון החברה בחן וקבע כי רכישת
--- סוף עמוד 42 ---
המניות נשוא הצעת הרכש עומדת במבחני החלוקה הקבועים בחוק החברות". הסיבה לכך היא, שרכישה עצמית של מניות בידי החברה עצמה נחשבת כחלוקה, ועל כן נדרש דירקטוריון החברה לבחון אם היא עומדת במבחני החלוקה באספקלריה של סעיף 302.
- אני נכון להניח כי הערכה אופטימית של חברה לצורך סעיף 302 לחוק, משקפת במידת מה גם את הערכת החברה את השווי העצמי שלה. אך לא ניתן להסיק מחוות דעתו של רו"ח פרלמן לענייננו משלוש סיבות.
ראשית, על פי הלכות עצמון וקיטאל, במצב הדברים הרגיל, הערכת השווי של החברה נעשית בשיטת ה-DCF. ואילו בחינת עמידתה של החברה במבחן כושר הפרעון נעשית בדרך אחרת מהדרך בה נבחן השווי ההוגן. המתודה והקריטריונים לבחינת "יכולת הפרעון", אינם זהים לדרך בה נעשית "הערכת שווי", הגם שיכולים לחפוף בחלקם. כך, בעוד הערכת שווי נעשית בשיטת ה-DCF, הערכת יכולת הפרעון נקבעת, בין היתר, גם על פי תזרים המזומנים החופשי FCF (FREE CASH FLOW).