לאור התוצאה אליה הגעתי איני רואה להידרש לטענה זו, ואסתפק באמירה כי ניתן לחלוק על ההנחה לפיה לצורך בחינת השווי ההוגן של המניה, יש להתחשב באפשרויות ההשקעה שעמדו בפני המערערים.
- לסיכום נקודה זו.
עמדנו על כך שנפלו פגמים בדרך בה נתקבלה ההחלטה על הצעת רכש מלאה עצמית וההחלטה לגבי המחיר שהוצע למניה. ברם, בהינתן שסעד הביטול לא עומד למערערים ולא ניתן להשיב את הגלגל לאחור בחלוף הזמן, נותרנו עם הסעד של הערכה והשאלה אם למרות העברת הנטל אל המשיבה, יש תוחלת לתביעה הייצוגית.
הראינו כי מול חוות הדעת של המשיבה, הבוחנת את שווי המניה על פי שיטות חישוב שונות, לא הציגו המערערים חוות דעת, כך שהמשיבה עמדה בנטל שהועבר אליה. במצב דברים זה, ועל אף שאנו נמצאים בשלב של אישור התובענה הייצוגית, הרי שאין תוחלת לתביעה ואין טעם לאישורה. אין מקום לאשר תובענה ייצוגית אך בשל התקווה שמא יעלה בידי המערערים, בשלב הבא, להניח תשתית לתביעתם, ויפים לעניינו דברי השופט דנציגר בעניין קיטאל:
"בנסיבות אלה, איני סבור שהיה מקום לקביעתו של בית המשפט כי די בפער העצום בין שוויה של קיטאל ושווי מניותיה לפי הצעת הרכש לבין שוויה הנכסי לפי הערכת המומחה כדי להצביע על רכישה בשווי נמוך משווי הוגן ולבסס עילת תביעה. ודוק, הותרת החלטתו של בית המשפט המחוזי על כנה – לרבות הקביעה כי ממן יוכל בשלב מאוחר יותר להגיש הערכת שווי מעודכנת ומקיפה יותר – פירושה אישור להגיש תביעה ייצוגית לשיעורין ולבצע 'מקצה שיפורים' (או 'מסע דייג'
--- סוף עמוד 48 ---
בלשונה של השופטת נאור בעניין רייס) בהמשך הדרך באמצעות הגשת חוות דעת נוספת ומקיפה יותר. זאת אין לאפשר. כפי שצויין בעניין רייס, אין מקום לאפשר לתובע להתחיל בשלב שלאחר אישור התובענה ב'מסע דייג', דהיינו בניהולה מחדש של התביעה על בסיס שונה מניהולה בשלב הראשון" (שם, בפס' 90).
על אחת כמה וכמה במקרה דנן, בו המערערים לא הגישו כל חוות דעת המתבססת על אחת משיטות החישוב המקובלות. לכן, על אף הפגמים שנפלו בדרך קבלת ההצעה, נוכח המסקנה כי בסופו של יום התמורה ששולמה לניצעים משקפת את השווי ההוגן של המניה במועד ההצעה, דין הערעור להידחות.
סיכום וסוף דבר
- ואלו התחנות והמסקנות שעברנו בדרכנו:
(-) במסגרת ההסדר של הצעת רכש מלאה, המחוקק בחר בעקרון "ייחוד הסעד", כך שסעד ההערכה מוציא מפניו את הסעד של ביטול על פי דיני החוזים הרגילים.