נקודה נוספת שיש לתת עליה את הדעת במקרה דנן, היא שהצעת הרכש המלאה היא גם הצעת רכש עצמית, כלומר החברה היא שהציעה לרכוש את המניות. בהמשך הדרך נבחן אם לעובדה זו יש נפקות לענייננו.
- סעיף 338 לחוק החברות מאפשר לניצעים בהצעת רכש מלאה, לפנות לבית המשפט בבקשה ל"סעד הערכה" על מנת שיקבע את השווי ההוגן של המניות. סעד הערכה מהווה כלי נוסף, מלבד דרישת הרוב שנקבעה בסעיף 337 לחוק לשם קבלת הצעת הרכש, באמצעותו מבקש המחוקק להגן על זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט ולדאוג כי לא יקופחו (ראו בהט, עמ' 108-107; עניין קיטאל, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט ח' מלצר; עניין עצמון, פסקאות 39-38).
בעניין עצמון נקבע כי השיטה המגשימה את העקרונות על פיהם צריך בית המשפט להעריך את השווי ההוגן של המניות, היא שיטת ה-DCF "המעריכה את החברה על פי תזרים המזומנים המהוון של נכסיה הנוכחיים, כמו גם על פי תזרים המזומנים המהוון שהיו מייצרות הזדמנויות ההשקעה העתידיות שלה" (עניין קיטאל, פסקה 64). ועוד נאמר שם:
"הבחירה בשיטה זו משקפת את המעבר משיטות הערכה שמרניות המבוססות על נתוני העבר (כגון שיטת שווי השוק, שיטת השווי הנכסי או שיטת ה-Delaware blockהמשוקללת) לשיטת הערכה מודרנית הצופה פני עתיד...".
--- סוף עמוד 11 ---
בדעת הרוב בעניין קיטאל אשרר בית המשפט את דעת הרוב בעניין עצמון וקבע כי ככלל יש להשתמש בשיטת DCF לצורך הערכת שוויין ההוגן של מניות (לחסרונות השיטה ולחריגים שנקבעו לכלל זה, ראו עניין קיטאל, פסקאות 70-66).
אציין כי פסקי הדין בעניין עצמון ובעניין קיטאל ניתנו לאחר פרסום הצעת הרכש בענייננו ולאחר שהוגשה בקשת האישור מטעם המערערים (עם זאת, פסק הדין בעניין עצמון, ניתן לפני שהוגשה בקשת האישור המתוקנת האחרונה מטעם המערערים). כאמור, שני פסקי דין אלה סוקרים בהרחבה נושאים שונים הקשורים בהצעת רכש מלאה, ולא מצאנו אפוא להאריך בסקירת נושאים אלה והקורא מוזמן לעיין שם.
אעבור כעת לבחון את טענות הצדדים לגופן.
טענות המערערים לפגמים שנפלו בהצעת הרכש
- המערערים טענו כי בהצעת הרכש נפלו הפגמים הבאים: הדירקטוריון נגוע בנגוד עניינים מתוקף היות חבריו נושאי משרה גם בחברות אחרות הקשורות למשיבה; הצעת הרכש התקבלה ללא אישור האסיפה הכללית; אין לכלול את המניות הרדומות לצורך חישוב הרוב שנתקבל בהצעת הרכש; לא חלפו שישה חודשים ממועד הצעת הרכש הקודמת שהציעה המשיבה, ולכן, לפי תקנות הצעת רכש, הייתה המשיבה מחויבת להציע מחיר שאינו נמוך מהמחיר שהציעה בהצעת הרכש הקודמת; לא נתקיים דיון בדירקטוריון בנוגע לשווי המניות ולא נתקבלה הערכת שווי בזמן אמת; במסגרת קולות הניצעים נלקחו בחשבון מניותיהם של אביו ואחותו של מר דנקנר (בעל השליטה בחברה אי די בי אחזקות) (להלן: מקורבי דנקנר)).